《联合国少年司法最低限度标准准则》要求，各国的少年司法政策应尽量采取不羁押或少羁押的措施，因为羁押措施容易在羁押场所交叉感染越变越坏，使其失去学习、就业的机会，同时未成年人的心理、情感、性格也会因此受到不良影响，造成回归社会困难。镇江市京口区法院少年庭对辖区内2000年至2007年少年刑事案件中的取保候审情况进行了统计和研究，认为我国少年司法制度中应完善现行取保候审制度、确立独立的司法原则，并采取措施降低取保候审所带来的风险。
一、江苏省镇江市京口法院对未成年人取保候审的调查、特点及原因分析：

（一）京口法院对未成年人取保候审的调查：

（二） 法院在对未成年人办理取保候审过程中，存在以下特点：

1、公安机关、检察院在侦察、起诉阶段决定取保候审的，法院基本上都继续批准取保候审.

2、公安机关、检察院、法院对外地的未成年人出于潜逃风险的考虑一般不予取保候审。

3、公安机关、检察院、法院对未成年人共同犯罪中的主犯一般不予取保候审。

4、未成年人在取保候审后往往会提出一些辩解，主要是对自己行为的法律定性提出异议，法院在决定是否取保候审的问题上会犹豫。

5、法院对未成年人采取取保候审措施法定代理人大多数采取合作的态度担当保证人，但也存在极少数法定代理人经过教育后才愿意担当保证人的情况。

6、公安机关、检察院、法院在对未成年人取保候审的比率较低，且同类案件在取保候审问题上缺乏比较标准。

（三）对未成年人适用取保候审比率较低的原因分析：

1、司法理念的错位---取保候审被定位为司法机关的权力：我国《刑事诉讼法》尽管将无罪推定确定为一项重要的司法原则，要求司法机关在司法过程中保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，但我国的刑事诉讼具体制度却更多地体现了司法机关“权力本位”思想，许多制度的设计都是围绕着如何保障国家刑事司法权力的有效行使进行设计，所以当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利与司法机关的权力发生冲突时总被置于次要的地位。取保候审在我国刑事诉讼中被定位为一种强制措施，即司法机关为了保证刑事诉讼的正常进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制方法，由此可见取保候审的根本目的不是为了保障犯罪嫌疑人、被告人在一定条件下获得人身自由的权利。在司法实践中， 我国司法机关更是将取保候审视为自己的权力，即使在少年案件的审理中取保候审也未被视为未成年人的一项基本权利。现行司法理念的方针是关押为原则，取保候审为例外。

2、在取保候审问题上未成年人与成年人实行的是同一标准：我国在设计取保候审制度时未能将成年人与未成年人区别对待，《未成年人保护法》确定的实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则并未融入到该制度的设计当中去，在司法实践中未成年人能否取保候审在很大程度上取决于司法机关办案人员的法律素质及对可能遭受到风险的承受能力。

3、取保候审的决定程序体现了行政化的特点：在能否获得取保候审的问题上，司法机关单方面的意思起决定性作用，犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的意思表示能被很轻易的否决，并且在遭到否决后无法通过相应救济途径来恢复诉讼权利。取保候审的程序设计是由取保候审的性质决定的，我国将取保候审定位于保证刑事诉讼顺利进行的强制措施必然要将它设计成体现司法机关单方面意思的行政主导程序，以充分保障司法机关的办案效率。具体制度的设计使司法机关可以漠视犯罪嫌疑人、被告人的人身自由保障，司法机关在实践中当然也会从维护自己工作利益的角度大量拒绝适用取保候审。

4、取保候审的条件虽然有客观标准，但没有排除主观性很强的“社会危险性”标准： 我国刑事诉讼法第51条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”在实践运作过程中“具有社会危险性”经常成为司法机关拒绝当事人的取保候审申请的理由。社会危险性是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、妨害刑事诉讼程序正常进行的一种或然性，它属于一种对尚未发生事实的预测。[1]而社会危险性的有无及其大小的判断是由已存在的客观情况和办案人员的主观经验两方面结合后得出的分析结论，它带有很强的主观性。首先，由于办案人员的办案经验和风险偏好不同往往会对同一问题得出不同的判断结论；其次，决定取保候审的依据主要是被告人的犯罪情况、前科情况及家庭、环境等情况，而这些情况又是不断变化的，司法工作人员对这些变化事先是无法作出准确判断的；再次，社会危害性的大小与社会危险性的大小并非一一对应关系，而警官、检察官、法官由于担心被告人逃跑等因素会很自然放大风险，作出具有社会危险性的选择，拒绝让被告人取保候审。

二、未成年人犯罪的特点决定了司法机关应大量对其适用取保候审，应将适用取保候审确定为原则，不适用为例外。

（一）取保候审符合青少年犯罪的特点。由于青少年正处在心理和生理发育成长阶段，人格尚未完全塑造成型，其实施犯罪具有一定的突发性与偶然性，尤其在初次实施犯罪行为后情绪比较紧张，无论是从保护未成年人身体健康，还是从实现教育、感化、挽救青少年的目的，贯彻教育为主、惩罚为辅的原则出发都应以不羁押为原则。

（二）未成年人监护制度可以为取保候审提供有效保证。从某种意义上而言，青少年走上犯罪道路意味着家庭教育的失败，值得反思的不仅仅是未成年本人，未成年人的家长更值得反思。对未成年人案件审理的目的是使未成年人重新适应和回归社会，而这在很大程度上离不开家庭教育的支持与帮助。笔者认为，对未成年人采取取保候审有利于家庭教育功能的重新塑造。首先未成年人在司法机关介入案件后心理上非常恐惧，需要家长情感上的安慰与支持；其次，家长对家庭教育的失败也有深刻的体验，心理上有迫切重新塑造家庭教育功能的需求，在实际行动中也会严密的监控未成年人，防止未成年人潜逃或者重新犯罪，争取一个有利的处理结果。在司法实践中，未成年人的监护人作用远远超过成年犯取保候审的保证人。

（三）对未成年人广泛适用取保候审符合我国人权法制建设的需要。我国将保障人权明确写入宪法，这就要求法律与时俱进落实宪法这一原则，形成新的人权法律体系，维护未成年人的基本权利。少年司法制度常常充当各国人权法制建设进程先驱者的角色，也被作为衡量一国人权法制文明程度的标志。《联合国少年司法最低限度标准规则》要求各国的少年司法政策应努力减少司法干预和影响，故我国的未成年人取保候审制度 需进一步完善，向国际标准靠拢。对未成年人除非不得已才予以羁押是国际通行标准，我国应严格遵守。

（四）对未成年人适用取保候审的风险较低。1、大部分未成年人犯案件局限在盗窃、诈骗、寻衅滋事等一些轻微刑事案件上，犯罪的性质与情节都不是很严重，并且未成年人又具备法定从轻或减轻的情节，绝大部分案件都将在三年有期徒刑以下量刑，并且有可能被判处缓刑，所以未成年人逃避审判的可能性较小。2、从未成年人的品质和履历 来看，未成年踏入社会的时间较短（有的还在校上学），社会阅历较浅，受社会上邪恶习气的影响较小，接受司法机关的讯问后在很大程度上已能反省自己行为的社会危害性，继续作恶的可能性很小。3、未成年人的生活方式使其取保候审的风险很低，未成年人由于经济不独立势必与父母生活在一起，父母有能力将其监控其在家深刻反省自己的错误。4、未成年要遵守取保候审的相关规定，在取保候审执行机关和其监护人的监管下，未成年人已远离当初导致其犯罪的不良环境和因素，不太可能重新实施犯罪行为。5、未成年人由于心理和生理方面的原因导致其活动能力的不足，在取保候审期间干扰证人和审判方面的风险也较低。

三、完善取保候审规定，降低取保候审风险，扩大未成年人适用取保候审的比率的途径：

（一）转变取保候守的司法理念，将取保候审的性质定位于未成年人的基本权利。根据无罪推定原则，任何人在未经法院确定有罪之前，都应视为无罪的人。既然是无罪的人，就应当享有相应的人权。因此，未成年人在审判之前和审判期间处于非羁押状态应是诉讼法的一项基本原则，也是未成年人的一项基本权利，使得取保候审由一项义务性的强制措施变为权利性的诉讼原则。

（二）将取保候审的核准制改为许可制。许可主义是指在决定取保候审时，只要申请人的申请在形式和内容上都符合了法定的条件，有权机关就应当批准。[2]这种模式下，审批机关对取保候审的申请只作形式审查，只要符合法定条件就必须同意取保，审批机关没有自由裁量权。

（三）建立司法程序完善取保候审制度,确保符合取保候审条件的能够得到适用。

所谓程序化是指把有关机关审查批准犯罪嫌疑人取保候审申请的过程纳入公开、透明、双方参与、第三方主持并作出决定的程序当中，且对于不予批准的决定，申请人有权提出救济。在案件侦察阶段，当事人向公安机关申请取保候审遭到拒绝，可以向法院申请听证，法院可以决定予以取保候审；在案件审查起诉阶段，当事人向检察机关申请取保候审遭到拒绝，可以向法院申请听证，法院可以决定予以取保候审；在案件审理阶段，当事人向法院申请取保候审遭到拒绝，可以向上级法院申请听证，上级法院可以决定予以取保候审。

（四）建立取保候审风险责任的免责制度使司法人员回避风险。

司法实务部门及办案人员偏好动用逮逋措施也不愿意采用取保候审，既有“重打击，轻保护”“有罪推定”等传统刑事政策思想上的原因，也是同其具体的办案责任、风险责任及切身利益精密相关的，对犯罪嫌疑人采取羁押措施，将其关在看守所内，对办案机关及责任人员而言，是最省心、最安全的措施，不仅有利于侦破案件、巩固和保全证据，而且也无后顾之忧。至于犯罪嫌疑人个人自由的丧失或者人权可能受到侵犯，则无关办案人员的痛痒。反之，将犯罪嫌疑人取保在外，对办案机关及责任人员来讲，即无所得利益，又陡增风险，万一被取保候审人逃跑、串供、威胁证人、毁灭证据或者再次犯罪等等，则办案人员难免受到责怪，轻者影响业绩考绩，重者承担失职责任。为鼓励办案人员采取取保候审代替羁押措施，应建立取保候审风险责任的免责制度。[3]只要取保候审是依照法定程序提出和审批的，办案机关和办案人员就不再对取保候审的风险负责。除非办案人员有滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法等行为需要依法查处外，取保候审人违反规定的行为，也应免除追究办案机关和办案人员的任何责任。对弃保潜逃或重新犯罪的现象应根据是否符合取保候审的条件和程序是否完善来认识，不能根据事后发生的情况判断取保候审的正确与否。

（五）对少年犯决定适用取保候审时应增加教育程序。

首先，向未成年人讲解法律的规定，使其明白我国未成年人司法的方针，稳定未成年人的情绪。

其次，向未成年人分析其行为的危害性，使其认识到自己的行为给社会、家庭、被害人所造成的伤害，勇于面对法庭的审判，悔过自新，重新做人。

再次，向家长了解未成年人犯罪的原因，帮助其分析以往家庭教育中存在的缺陷，提出改善家庭教育的建议。

（六）通过取保候审执行机关、社区组织和家长的合作来防范未成年人违反有关取保候审的风险。为保证未成年人遵守有关规定，执行机关可以要求家长每天电话向其汇报被取保候审未成年人的生活情况，或者责令被取保候审人每天都到执行机关报道，汇报自己的生活情况，也可以责令被取保候审人到社区参加一些义务劳动，由社区对其实施监管。

（七）对取保候审的未成年人实施监管令，补充和完善《刑事诉讼法》取保候审的管理规定。《刑事诉讼法》第五十六条规定被取保候审的犯罪嫌疑人和被告人“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供，”但在司法实践中还需要对被取保候审人的其它一些不良行为予以监管，如责令取保候审人不得夜不归宿、不得携带管制刀具、不得参与赌博、不得进入歌舞厅网吧等场所，这些规定可以净化未成年人的周边环境，有利于司法机关降低取保候审的风险。

参考文献：

[1]林兆波、王砚图《取保候审制度存在的缺陷及出路》，陈卫东主编《保释制度与取保候审》第352页

[2] 牛振宇 冯军《我国取保候审制度的缺陷及完善》，陈卫东主编《保释制度与取保候审》第515页

[3] 柯葛壮 《完善我国取保候审制度的几点思考》， 陈卫东主编《保释制度与取保候审》第377页
江苏省镇江市京口区人民法院 张玉高