取保候审制度，顾名思义，是指在审前，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人被释放在外等待审判的制度。在修改后的刑事诉讼法实施之初，普遍认为由于取消收容审查以及对取保候审的规定作了改正，将会改变以往那种随意羁押、滥用强制措施的不良作风。但是经过几年来的实施结果表明，超期羁押、变相羁押等关于在审前擅自羁押犯罪嫌疑人、被告人的行为不仅没有得到很好地遏制，而且已经逐渐成为我国刑事诉讼追求正当性的巨大阻碍。这不得不促使我们重新思量我国的取保候审制度。在目前我国取保候审的规定几乎成为一种虚设的尴尬局面下，我们有必要放眼世界，探讨取保候审制度设立之目的，借鉴他国的成功经验，为完善我国取保候审制度提供参考。

　　英国一直以尊重程序法而著称，而且其制度的设立兼顾人权保护和犯罪的打击这双重目的，不及美国走得极端，因此一直是两大法系为本国诉讼程序改革的参考样板。并且我国目前刑事诉讼法的改革基本是沿着英美的—套模式在发展，因此本文选择了英国作为研究的对照物。

　　在英国的刑事诉讼中，并没有取保候审这一表述，相接近的是保释制度(bail system)。两者都是刑事诉讼中为使审前被羁押的犯罪嫌疑人暂时被释放，并保证在今后的某一时日出庭接受审判而设立的一项制度。但是由于两国历史、文化上的差异，两者之间也呈现出了多种不同。可也正因为这些不同，使得我们得以不同的角度来审视和反思我国取保候审制度的合理性。

　　必须说明的是，本文尽管以英国的保释制度作为研究的对比，并在此基础上借鉴英国的某些做法对我国取保候审制度的改革提出建议，但这并不意味着英国的保释制度是完美无缺的。事实上，英国的保释制度这几年也在改革之中。比如，去年英国内务部出台的《全民的司法》(Justice for all)白皮书中，就指出有必要进一步防止犯罪嫌疑人在保释期间犯新罪；（注：Justice for All.White Paper printed by home Office,U.K.See //www.homeoffice.gov.uk）另有人从如何使英国本土有关保释的实践能够更加符合欧洲人权公约的规定以及遵循欧洲人权法院判例的要求出发，建议应当进一步缩小保释例外的范围；治安法官和法官在作保释时，应当接受适当的指示和培训，并尽可能清楚地记录保释决定作出的过程，等等。（注：Bail and the Human Rights Act 1998.The Law Commission Consultant Paper No 157.See //www.open.gov.uk/lawcomm）但是，很显然，这些改革在本质上都是为了进一步落实犯罪嫌疑人的“人身自由和安全权”，进一步保障犯罪嫌疑人的权利。而如果对英国现行的保释制度作一认识，并了解英国本土目前为保释制度的改革所作的努力之后，我国取保候审制度改革的必要性以及如何进一步完善就比较清晰了。

　　一、我国取保候审制度的基础反思

　　我国刑事诉讼法在第六章用八个条文规定了取保候审，内容涉及取保候审的对象、范围、保证人的条件和义务，等等，可见取保候审在我国刑事诉讼中占据着相当大的位置。从刑事诉讼法的立法体例来看，取保候审被置在强制措施一章中，是与拘传、监视居住、逮捕相并列的强制措施。我国一般的教科书也认为：“取保候审，是司法机关责令嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制措施。”（注：徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第206页。）关于强制措施，教科书认为，“我国刑事诉讼法所谓强制措施，仅指对人的强制处分。……是指公安机关（含安全机关）、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止发生逃避侦查和审判的意外情况，依法对犯罪嫌疑人、现行犯和被告人采取的暂时限制人身自由的各种强制方法的总称。”（注：徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第203页。）可见，取保候审在我国刑事诉讼法中是一种强制措施，它是立法者为保障刑事诉讼的顺利进行，而设置的以限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由为手段，要求犯罪嫌疑人在一定期日出现在侦查、检察或司法人员面前的一种强制方法。

　　而在英国，与我国形成强烈反差的是英国的刑事诉讼将保释确认为一项犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的权利。英国《1976年保释法》第1条规定，(1)在某人被指控或被宣告有罪的程序中或在相关的程序中，可准予保释。(2)因为某一罪行被逮捕或正在被签发逮捕证的犯罪人，可准予保释。据此，在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释的概念上并没有给予更多的限制。

　　作为一项权利，保释在英国具有悠久的历史，“被保释的权利，与英格兰的法律一样悠久，我们最早的祖先就明确地认识到。”（注：Neil Corre and David Wolchover.Bail in Criminal Proceedings.Blackstone Press Limited 1999.11.）早期的诺曼时期，由于案件必须由国王的巡回法官处理，在被递交到巡回法官之前，需要等待很长的一段时间，因此地方警察就被赋予了对任何被起诉的犯罪嫌疑人，甚至包括谋杀罪，在保证人宣誓的情况下被释放的自由裁量权。由于羁押犯罪嫌疑人费用高且不方便，并且犯罪嫌疑人逃跑也比较容易，但一旦犯罪嫌疑人逃跑，地方警察就要承担严重的后果，因此地方警察也更乐意在等待审判期间将犯罪嫌疑人移交给他们的朋友或亲戚，由后者保证犯罪嫌疑人的安全，以逃避自身的责任。到了十五世纪中叶期间，地方警察决定保释的权力逐渐地转移给了治安法官。如果地方警察再拒绝保释，就构成权力的滥用。后来经过几个世纪的发展，通过一系列制定法的颁布实施，英国的保释制度逐步完善。到了十七、十八世纪，法官或治安法官对有权获得保释的犯罪嫌疑人或被告人，拒绝给予保释或延误地准予保释构成对1679年人身保护法(Habeas Corpus Act 1679)和1688年权利法案(Bill of Rights 1688)的侵犯被作为一项原则确立下来，并且构成侵犯主体自由的普通法上的罪行。十九世纪，保释决定被确认为是一项司法决定，而并非行政决定。同时，普通法也确认法院在决定保释过程中的独立性。普通法认为，法院行使司法权，无论控诉方是否提出反对意见，都享有是否准予保释的自由裁量权。一般认为，是否准予保释，主要是考虑犯罪嫌疑人能否在庭审时到场。在R v.Phillips(1947)32 Cr App R 47案后，情况有了变化。除此之外，要考虑被告人是否会重新犯罪，并且要注意保证人的独立性。1976年，英国国会颁布了保释法，这也是迄今英国规范保释实践的最主要的一部法律。该法最主要的特征是明确规定了犯罪嫌疑人、被告人享有保释的一般权利(a general right to bail)，从而确立了保释是一项权利的基本地位。

　　将取保候审定位为强制措施是我国立法的一贯主张。有学者指出，“取保候审措施的适用，对于犯罪嫌疑人和被告人来说，以其不同的犯罪情况和可能受到的不同刑罚相参照，既可能体现为一种权利又可能体现为一种义务。对犯罪较轻，可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的嫌疑人或被告人，不具备法定逮捕条件，适用取保候审，主要体现为对被适用人的一种拘束。而对可能判处有期徒刑以上刑罚的嫌疑人、被告人，以其采取取保候审不致发生社会危险性，根据本人或他人的申请或者根据司法机关的斟酌适用这一措施，则更多地体现一种权利的体现，即嫌疑人、被告人享有一定条件下不受审前羁押的权利，也即受到保释的权利的实现。”并进一步指出，现行刑诉法第52条“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”的规定，是修改后的刑诉法区别于79年刑诉法的一个重要之处，它强调了这一措施的权利性质。（注：徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1996年版，第207-208页。）对此，笔者不敢苟同。因为就现行的法律，取保候审被明确地规定为强制措施，从此推导出它是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项权利，是很牵强的。另外，现行刑诉法虽然规定了犯罪嫌疑人一方有权申请取保候审，但是也不能说明取保候审是一项他们享有的权利。因为在确定保释是权利的国家，比如英国，获得保释的权利与申请保释之间互相独立。获得保释的权利适用于任何被指控的被告人出现在或被带到治安法院或刑事法院的相关程序中。在很多情况下，即使控诉方要求羁押被告人，而辩护方也没有提出保释的申请，但被告人仍然享有保释的权利，除非立法规定的例外情形适用。这就表明，即使没有保释的申请，法院仍然负有考虑是否准予保释的义务。这不同于一般的民事诉讼，双方当事人之间的相互认可，法院必须遵守。在一些案件中，即使制定法上的保释权利不适用，同时也没有相关保释的申请，法院仍然享有（普通法上）是否准予保释的裁量权。（注：See Neil Corre & David Wolchover.Bail in Criminal Proceedings.Blackstone Press Limited 1999.21.）

　　将取保候审确立为一项犯罪嫌疑人、被告人享有的权利，在现今追求保护人权的这一诉讼潮流中是很有必要的，也是符合诉讼理论的。现代刑事诉讼确立了一项最普遍、最基本的原则——无罪推定原则，即在未经法院判决有罪之前，被告人应当被推定无罪。根据此项原则，判定被告人有罪的举证责任在于控诉方，如果控诉方没有足够的证据证明被告人有罪，那么被告人就将被认定无罪。在整个刑事诉讼中，被告人无须承担证明自己无罪的证明责任。因此在审前，在犯罪嫌疑人、被告人能否获得取保候审的阶段，犯罪嫌疑人、被告人的身份并非是有罪的罪犯，只是有犯罪的嫌疑，而且他们自身又无须承担证明自己无罪的义务，因此在此时，不被羁押，或者说，获得跟正常的社会人一样的待遇应当无可置疑。而将取保候审定位为强制措施，事实上是将犯罪嫌疑人、被告人自身作为证明自己有罪的工具，这显然与现代诉讼将犯罪嫌疑人、被告人作为诉讼主体对待的原则相违背，也与“任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的”的理性原理相抵触。（注：〔德〕康德著，苗力田译：《道德形而上学原理》，上海人民出版社2002年版，第52页。）正因为如此，英国的保释理论中有一条称为“倾向于保释的推定”(presumption in favor of bail)的原则，要求如果没有足够的证据证明犯罪嫌疑人、被告人符合立法所规定的例外情形，应当推定犯罪嫌疑人、被告人享有获得保释的权利，从而在最大范围内保障了此项权利的实现。

　　另外，我国刑诉法将取保候审定位为强制措施，一定程度上也产生了立法的不合逻辑性。刑诉法第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”。如果取保候审是一种强制措施，那么此项规定就可以被替换成“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请强制措施”。根据现有的诉讼理论，这显然是错误的。首先，强制措施是一种职权行为，是侦查、检察和法院人员根据案件具体情况所采取的一种主动行为，无须当事人的申请。其次，强制措施是刑事诉讼中为保障刑事诉讼的顺利进行而采取的限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制手段，犯罪嫌疑人、被告人主动地申请公安司法人员限制其人身自由，在我国目前法律并没有规定这是自首或立功情形的前提下，这是违背人性，也是不合乎常理的。但如前文所指，如果将取保候审确认为是一项权利，那么就能避免这种尴尬。在确认取保候审是犯罪嫌疑人、被告人权利的同时，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有申请取保候审的权利，使这项权利能够得到更好的保障。

　　但是，令人担忧的是，如果将取保候审定位为权利，给予了犯罪嫌疑人、被告人足够的保护，不可避免地会出现由于犯罪嫌疑人、被告人的不被羁押，给了他们干扰证据、逃避审判的机会，从而将可能阻碍刑事诉讼的进行。因此，本质上，取保候审是保护犯罪嫌疑人、被告人的权利与保障刑事诉讼顺利进行之间冲突的产物。如果犯罪嫌疑人、被告人不被取保候审，那么就一定能杜绝因为犯罪嫌疑人、被告人的被释放而造成的证据破坏，同时也能保证犯罪嫌疑人、被告人按时出庭审判，但却侵犯了犯罪嫌疑人、被告人自由的权利。反之，如果对犯罪嫌疑人、被告人都适用取保候审，那至少增加了破坏证据和逃避审判的可能性，但却保障了犯罪嫌疑人、被告人人身自由的权利。因此，对取保候审的适用，涉及到风险的评估，即对单个的犯罪嫌疑人、被告人来说，他破坏证据和逃避审判的可能性的评估是关乎取保候审成功的关键因素。为此，为解决这一矛盾，英国立法对保释设置了例外，即对一些有足够的证据证明他有破坏证据或逃避审判的犯罪嫌疑人、被告人，不能适用保释，剥夺他的保释权。这也是现代“有限的权利观”在刑事诉讼中的又一体现。

　　二、取保候审制度的立法缺陷

　　从修改后刑事诉讼法实施情况来看，在实践中，有关取保候审的问题主要表现在：1.犯罪嫌疑人、被告人难以获得取保候审。许多符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，因为公安机关、法院或检察院认为他们一旦被取保候审，就会逃跑或毁损证据，因此仍然被羁押，甚至被超期限地羁押。2.律师提出的取保候审申请难以获得批准。公安机关往往要求律师在提出取保候审申请的同时提供案情及相关的证据，这在实践中律师很难做到，尤其在侦查阶段律师掌握的案情资料很少。3.同一对象重复取保候审。一些地方的公安机关对犯罪嫌疑人取保候审后，在起诉和审判阶段，检察院和法院又分别对犯罪嫌疑人、被告人办理取保候审手续，并且前道环节上的取保候审手续往往不被解除。4.取保候审的质量不高。不少案件被取保候审并非侦查的需要，而是为给一些嫌疑无据或嫌疑难以认定的案件“下台阶”，保而不审的问题比较突出。另外，不够周全地考虑取保候审的条件，只要犯罪嫌疑人交足保证金就予以取保候审，甚至包括流窜犯。同时，在取保候审期间监管不力，一些犯罪嫌疑人逃跑、毁证甚至再犯罪。5.保证金的收取、管理混乱。财保是目前取保候审的主要保证方式，除了在收取保证金的数额方面存在较大的随意性之外，保证金的收取、管理以及没收都不够规范。（注：关于取保候审在实践中存在的问题，详见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第14-18页。另参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第86-89页。）

　　实践中关于取保候审存在的诸多问题，当然涉及诸多方面的原因，比如公安、司法人员的执法观念、我国目前的侦查装备和水平，等等，但是，不能忽略的还有立法上的问题。由于我国长期将取保候审作为一种强制措施来规定，在这种不合理的前提下导致了取保候审制度的非合理性。这种制度本身的不合理性导致了取保候审在司法实践中的诸多问题，主要表现在：

　　1.决定的任意性。根据我国刑诉法第53条的规定，我国将取保候审的决定权平等地赋予了法院、检察院和公安机关。也就是说，法院、检察院和公安机关均可以对犯罪嫌疑人、被告人决定是否予以取保候审，但立法并没有对取保候审决定的作出设置程序上的规定。同时，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》进一步规定：“公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌疑人办理取保候审手续”。最高人民法院制订的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》也作了规定：“人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续”。不难看出，这应当是目前实践中对同一犯罪嫌疑人、被告人重复取保候审的最主要症结所在。三机关各自拥有对取保候审的决定权，同时这种权利又在没有受到任何制约的状态下行使，必然会导致决定的作出具有较大的任意性。

　　在立法将取保候审的性质确定为强制措施的前提下，立法采用的表述是“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”。很显然，在我国，保释决定更接近于行政的命令或决定，而缺乏程序的品质。根据我国刑诉法的规定，犯罪嫌疑人在被逮捕之后，最长韵羁押期限可以达到一年，甚至数年。（注：关于我国目前羁押期限的具体计算，请参阅陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，《法学研究》2002年第5期，第66-70页。）如果犯罪嫌疑人、被告人被拒绝取保候审，就可能被长期关押，这足可以抵得上被告人被定罪后服刑的期限。但是，在大多数取保候审决定作出的过程中，犯罪嫌疑人不仅得不到作为国家惟一审判机关的法院的裁决，而且还没有陈述或得到律师帮助的权利。所有的取保候审，都是公安、检察和法院单方面作出的决定。在决定作出后，对于与己不利的决定，犯罪嫌疑人、被告人并没有反对和获得救济的权利。

　　2.理由的局限性。刑诉法第51条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对于下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”从中可以发现，我国对取保候审的理由规定，至少存在着几个问题：一是取保候审的理由与监视居住的理由混为一同。监视居住与取保候审显然属于两种不同的强制措施，因此它们适用的理由和条件应当有所区别。二是我国的立法过多地强调取保候审的适用与被告人最后被处罚的刑罚之间的关系，而忽略了取保候审本身在刑事诉讼中的功能。

　　3.保证种类的单一性。根据现行的刑事诉讼法，我国在取保候审中采用的保证方式局限于两种，一是保证人保证，二是保证金保证。立法没有对这两种保证方式的运用作出具体区分，同时也没有规定其他的保证方式。这样就造成在实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人虽然符合取保候审的条件，但因为不能提供合适的保证人或足额的保证金，而继续被羁押。

　　立法规定了保证人在犯罪嫌疑人、被告人取保候审期间负有监督被保证人和及时向执行机关报告的义务，并规定了相应的法律后果，但是此条规定过于原则，对保证人的实际约束力不大。实践中，一些保证人甘愿被罚款，明知被保证人违反刑诉法的规定，却不向执行机关报告。并且由于法律没有明确规定罚款的具体办法，为随意的实践操作提供了空间。

　　另一方面，立法也没有对保证金的收取与管理作出明确规定。六部委联合颁发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》针对全国各地经济发展水平的不一致，灵活地规定了“对犯罪嫌疑人采取保证金保证的，由决定机关根据案件情况确定保证金的数额”。最高法院、最高检察院及公安部在各自的解释和规定中也都指出，确定保证金的数额应当考虑被取保候审人本人的经济状况、案件的性质和人身危险性等，但是这些规定均较原则，在实践中办案人员存在较大的自由裁量权，一定程度上造成了适用的不统一。

　　4.期限的模糊性。刑诉法第58条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二小时”。同时，刑诉法又规定，三机关均有权对犯罪嫌疑人、被告人是否适用取保候审作出决定，因此这“十二个月”，是指取保候审的总时限，还是公检法三机关分别在各自的诉讼环节上使用的最长时间？立法显然没有对此作出明确的回答。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，最长不得超过12个月”。同时，在审查起诉时对公安机关已取保候审的犯罪嫌疑人要重新办理取保候审手续，“取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人”。最高人民法院也有类似的规定。这样，就造成了在实践中，一个犯罪嫌疑人可能被公安、检察、法院分别取保候审三次，其取保候审的时间长达三年，甚至三年以上。

　　三、程序化取保候审制度的设计

　　从上述的论述中，我们不难看出，我国取保候审制度存在着诸多缺陷和问题。这些问题的产生，最根本应当归结于我国对取保候审制度的定位。在这个错误的前提下，取保候审在制度的设计上出现了许多的不合理。因此，对取保候审的改革，首先应当是重新对这项制度进行定位。根据前述取保候审制度的基础反思，笔者认为，取保候审应当被定位为一项犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中的权利。此项权利指的是犯罪嫌疑人、被告人在诉讼的过程中享有被保释的权利。除非特定的情形，不应当被羁押。为实现这一目标，最关键的应当是减少我国目前取保候审制度的行政化色彩，而建立一种旨在保护犯罪嫌疑人、被告人的程序性机制。同时，在这一程序框架内，对取保候审的具体制度进行规范和细化。

　　（一）建立程序化的取保候审制度。程序被认为是制约权力、实现权利的最好药方。正是程序，才决定了人治和法治之间的区别。而显然，我国目前的取保候审制度却带有浓厚的行政色彩。在取保候审的整个过程中，公安、检察和法院起着单方面的主宰作用，犯罪嫌疑人、被告人除了能提出取保候审的请求之外，对取保候审决定的作出不起任何的影响作用。而且对作出的否定决定，犯罪嫌疑人、被告人不仅没有被提供任何救济的途径，而且还不被告知任何的理由和依据。因此，使目前的取保候审程序化，是取保候审作为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利得以实现的关键要素。

　　英国的保释制度具有典型的程序性，主要体现在：1.立法将保释的决定权限于警察和治安法官。（注：从学理上讲，似乎保释的决定权应当只限于法官，因为警察并非司法人员，不应当享有限制公民人身权利和自由的决定权。比如美国就是如此。对于英国允许警察享有部分保释决定权的理由，英国的学者解释到：可能的原因是，因为“历史上，警察的权力是从几个世纪以来一直负责侦查和起诉罪犯的治安法官的权力派生出来的。”See Neil Corre & David Wolchover.Bail in Criminal Proceedings.Blackstone Press Limited 1999.152.）警察主要对两种犯罪嫌疑人享有保释决定权，包括被拘留但没有被指控，需要在今后的某一时段返回警署接受进一步讯问或被指控的犯罪嫌疑人；以及被逮捕并被指控，等待法院出庭的犯罪嫌疑人。根据1984年英国《警察与刑事证据法》第34条(2)规定，如果羁押警察获悉任何处于警察羁押之下的人，其羁押的理由已经消失，并且没有予以该人继续羁押的其他正当理由，羁押警察有义务立即将其释放。因此大多数情况，警方对没有提起指控的犯罪嫌疑人最多可以被拘留24小时。在这24小时内，如果警方没有得到有足够的证据进行指控，犯罪嫌疑人就可以被保释。而对指控后的犯罪嫌疑人，如果没有法定的例外情形，立法也要求羁押警察必须以保释或没有保释的方式释放犯罪嫌疑人释放。（注：《1984年警察与刑事证据法》第38条(1)。）

　　享有保释决定权的法官包括治安法官和刑事法院法官。根据《1980年治安法院法》第128条规定，当法院在调查或审判一项由宣称的被告人所犯的罪行，或者被告人已被宣告有罪，该被告人可以被治安法院以保释的方式还押。《1981年最高法院法》第81条规定，对以羁押方式被移送至刑事法院的、不服治安法院羁押裁决而上诉的、在刑事法院被羁押以等待审判的、已申请调卷令的、以及被刑事法院批准予以上诉的被告人，刑事法院可以立即予以保释。

　　2.保释决定的作出必须公开。在作出保释决定的过程中，法官必须聆听犯罪嫌疑人的辩解，并且在公开法庭上听取控诉方和被告方的辩论。所有拒绝给予保释的决定也是公开作出的。法院必须将拒绝保释或科加保释条件的理由作详细记录，并且应当尽快地将记录副本送达被告人。

　　一般来说，保释决定的作出必须有律师和检察官的参与。根据《1976年保释法》第5条(6)的规定，犯罪嫌疑人、被告人没有律师的帮助，并且被法院拒绝予以保释，如果法院意欲将他们交付刑事法院审判，那么就必须告知他们可以向高等法院或刑事法院申请保释；如果是除交付刑事法院审判的其他情形，法院也必须告知他可以向高等法院申请保释。

　　3.犯罪嫌疑人、被告人对保释的决定有权上诉。被拒绝保释的犯罪嫌疑人、被告人，可以就拒绝保释决定向上一级法院提起上诉。被警察拒绝保释的犯罪嫌疑人，可以向治安法院申请改变保释的条件。《1980年治安法院法》第43B(1)规定，治安法院在接到犯罪嫌疑人的申请之后，有权保释或改变保释的条件。犯罪嫌疑人的申请必须书面，写明提出申请的理由、在保释之前被指控的罪名、警察科加保释条件的理由、以及保证人的姓名和地址。治安法院在接到犯罪嫌疑人的申请之后，必须在72小时内举行听审。

　　被治安法院拒绝保释的被告人可以向刑事法院上诉。接到上诉的刑事法院必须告知控诉方、被告人或被告人律师和治安法院的法官有关听审的时间和地点。对治安法院保释决定的听审必须在48小时（周末和法定假期不算）进行，以接到口头上诉书起算。

　　另外，上诉法院刑事庭对上诉至上诉法院和上议院的案件也可以决定是否保释、撤销保释或改变保释的条件。对治安法院拒绝保释或科加保释条件的，高级法院可以保释。另外，刑事法院拒绝的，高级法院也可以保释。

　　相比之下，我国取保候审制度与英国保释制度的最突出不同是程序的欠缺。从程序公正和诉讼文明的价值观指引下，取保候审的程序化应当是我国改革取保候审制度的路径选择。以英国为蓝本，笔者认为，我们应当在取保候审过程中更多地允许犯罪嫌疑人、被告人的参与。警察、检察官和法官在作出取保候审决定的过程中，必须聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解。同时，要保障律师参与到取保候审中来，以使犯罪嫌疑人、被告人能够有足够的力量影响取保候审决定的作出。对于被拒绝取保候审的，犯罪嫌疑人、被告人必须被明确详细地告知理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济。我国目前并没有关于犯罪嫌疑人、被告人对拒绝取保候审决定进行上诉的规定，为此，笔者认为，有必要建立一套上诉机制，允许犯罪嫌疑人、被告人就取保候审的决定进行上诉。具体设想是，对于警察、检察官拒绝取保候审决定或科加保证条件不服的犯罪嫌疑人、被告人，都可以向将审理该案的法院进行上诉，而对法官作出的拒绝取保候审决定，犯罪嫌疑人、被告人可以向上一级法院上诉。为防止审判法官对案件产生先入为主的观念，建议受理保释的法官应当与审理该案的法官分开。

　　（二）改革取保候审制度的相关规定。取保候审是一项由诸多环节构成的一项系统的制度。建立程序化的取保候审制度，显然也需要相关的一系列相关制度的配套。从上述关于我国目前取保候审制度的弊端的分析，其中涉及到的改革细点可能涉及取保候审的决定、理由、种类和期限。

　　对于取保候审的决定权，有许多学者从学理角度，根据司法权的性质以及公安、检察权的定位，认为应当由不承担侦查、起诉等刑事追诉责任的司法机构来行使。笔者也赞成这种观点，但是考虑到中国的实际，由于取保候审在诉讼的每一阶段都可能适用，并且警察和检察机关负责所有案件的侦查，从诉讼便利的角度，笔者仍然主张由公、检、法三机关对各自处理的案件决定取保候审，但是立法应当明确三机关不能对同一个犯罪嫌疑人、被告人重复取保候审。后一机构欲对犯罪嫌疑人、被告人办理取保候审，必须是前一个机构所做的取保候审决定加以解除。

　　对于取保候审的理由，笔者认为，应当强调取保候审的程序功能，应当明确规定不适用取保候审的情形，比如犯杀人、抢劫、强奸等重大案件的犯罪嫌疑人、被告人不能适用取保候审；对有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人会逃匿、毁坏证据、干扰证人作证、重新犯罪等情况，也不能适用取保候审。另外，如果从保护犯罪嫌疑人、被告人自身安全角度出发，对一些可能遭受报复或有人身危险的犯罪嫌疑人、被告人也不能适用取保候审。同时，立法应当对取保候审和监视居住的适用条件加以区分。监视居住比取保候审的严厉程度更高，因此在适用条件上要更严格。

　　对于保证的种类，按照英国的经验，笔者认为，应当根据案情和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，增加一些种类，以增加适用的选择性，弥补一些犯罪嫌疑人、被告人提不出保证人或交不起保证金的缺陷。比如对一些情节较轻、认罪态度较好的犯罪嫌疑人，可以无需保证而直接释放，只要求他在今后的某个时日出庭接受审判。对于一些犯罪嫌疑人，可以要求他不能去接触某一个人。或者对一些犯罪嫌疑人、被告人，要求他在地址明确的居所居住，等等。

　　取保候审的期限，是一项关于取保候审制度是否完善的关键因素。对于刑诉法第58条规定的期限，笔者认为，应当加以明确。对这“十二个月”应理解为适用取保候审的总时间。建议将刑诉法第58条修改为：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的总时间不得超过十二个月”。

　　程序化的取保候审制度必然会给犯罪嫌疑人、被告人带来权利上的受益。也就是说，将会有更多的犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中获得取保候审的机会。但是，对于一项制度来说，它需要其他相关制度的配套和保障。比如，对一些未成年犯罪嫌疑人，要继续保障其受教育的权利；对一些无家可归者或殴打家庭成员者，要让他有居住的地方；或对一些犯罪嫌疑人、被告人，要帮助其找到工作，以保障其不能再犯新罪等等。因此，取保候审制度的改革，绝不仅仅是法律制度上的改革，它还需要社会的帮助和支持。

《法制与社会发展》