关键词： 辩护权/刑事法治/正当性根据/律师伪证罪/豁免
　　内容提要： 本文从制度层面分析律师辩护与刑事法治的关系，认为律师辩护制度在一个社会的存在与发展取决于该社会的民主制度、诉讼构造和诉讼价值；认为刑事辩护的正当性根据可以从三个方面上得以说明：其价值论根据是人权保障，制度性根据是无罪推定，而其方法论根据是相对制度；文章最后认为律师伪证罪是刑事律师的辩护权所受到的立法上的歧视性规定，并且具体探讨了刑事辩护律师的职业豁免问题。

　　美国哈佛大学法学院教授艾伦·德肖微茨曾经说过：我在给一年级法学院学生上第一堂课时总是对他们说：“从统计数字上看，你们之中的人最终受到刑事起诉的比当刑事诉讼被告辩护律师的要多。”由此可见，刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。因此，德肖微茨提出了“为辩护人辩护”这样一个命题，作为他的名著《最好的辩护》一书最后一章的题目，这是意味深长的。辩护人之所以需要辩护，是因为人们往往对辩护人存在一种偏见，在我国这样法治尚不发达的国家尤其如此。这种偏见就如同德肖薇茨所生动地揭示的那样：有时你得提醒公众，在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人。（注：［美］艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第444页。）他们的委托人又何尝都是罪犯呢？辩护律师的职能就是依法为被告人辩护：无论是无罪的被告人还是有罪的被告人。

　　一

　　辩护权，相对于警察权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。因此，两者在法律性质上是完全不同的。关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在各种理解。一般认为，辩护权有广义与狭义之分。这种广义与狭义之分又可以分为以下两种情形：一是辩护权内容上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控的人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。狭义上的辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权之外，还包括其延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和，因为被指控人各项诉讼权利的行使，其总体目的均在于针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第6～7页。）二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人（犯罪嫌疑人、被告人）自己行使的辩护权；广义的辩护权利包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第131页。）对于以上两种广义与狭义的辩护权，本文当然都会涉及。但从主体上来说，本文更为关注的是辩护人为被指控人进行辩护的权利。从这个意义上说，本文更多地涉及刑事辩护职能及其制度。

　　辩护职能在刑事诉讼活动中的出现，以及辩护人的职业化是法治演进过程中的一个重大发展。刑事辩护制度是伴随着弹劾式诉讼而产生的，一般认为可以追溯到古希腊。古希腊诉讼的形式主要表现为弹劾式诉讼，其特征是：实行不告不理，程序的启动取决于当事人；法官居中裁断，在诉讼中处于消极的仲裁者地位；当事人双方在法庭上的地位和权利平等，可以进行对质和辩论；审判一般公开进行。（注：王国枢：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1989年版，第19页。）这时的诉讼尚没有后世的刑事诉讼与民事诉讼之分。因此控告者与被控告者的法律地位是平等的。在这种审判中，诉讼双方广泛地采用了辩论方式。古希腊著名作家色诺芬写过一本书，叫《申诉篇》，展示的是苏格拉底在受审时为自己所作的辩护。这也许是我们现在所能见到的最为古老的一份自我辩护词，显示了古希腊诉讼制度的某些特征。这种辩论可以由被告人本人进行，即自己行使辩护权，也可以委托他人进行。这种由他人代为行使辩护权的情形，类似于现代法治社会的辩护制度。当然，在古希腊还没有出现职业的辩护人。通常认为，职业辩护人，即现在所说的律师是在古罗马出现的。在古罗马弹劾式诉讼中，被告人与原告人处于平等地位，享有同等的权利，承担同等的义务。审理案件的程序通常是由原告提出控告的理由和证据，再由被告提出反驳理由和证据，然后由法官作出裁决。被告人拥有辩护权，可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式、被告人还可以请精通辩术的辩护人（ortor）为自己辩护。法官居中裁判，辩护权的存在以及代言人、辩护人等的出现，标志着早期刑事辩护制度已基本形成。公元1世纪，罗马进入帝国时期以后，原来实行的诉讼代理和辩论的原则，逐渐发展成为律师（advocatus）辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述如下：“首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保护，以使他们不超越争讼功利所要求的限度，不超越争吵和诅咒的限度，使他们做诉讼所要求做的事情，避免侵害他人。”（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第28页。）由此可见，古罗马统治者已经看到律师参与辩护，既可保护诉讼当事人，又可维护诉讼程序。及至中世纪的封建制社会，欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。在这种纠问式诉讼中，控诉、辩护和审判三种诉讼职能的区分不复存在。控诉职能与审判职能由同一司法机构承担，辩论程序被取消，辩护职能萎缩，乃至于消亡。对于纠问式诉讼与封建专制的关系，有的学者提出：纠问式刑事诉讼模式乃至作为其根基的法哲学，都具有自命不凡、傲慢无理和专制集权的特征。（注：［斯洛文尼亚］卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何其新等译，中国政法大学出版社2002年，第225页。）在这种情况下，诉讼就演化成为国家单方面的、赤裸裸的、随心所欲的暴力，刑事辩护当然也就不复存在。

　　在英国中世纪，刑事辩护制度被保留下来并得以发展。英国的法律辩护人大约萌芽于盎格鲁－撒克逊时代的阿尔弗雷德大王统治时期，当时被人们称作forespeca，意为中间人。到10世纪时，改称为narrator，具有辩护人的意思。（注：程汉大：《英国法制史》，齐鲁书店2001年版，第119页。）这里所谓法律辩护人，是指协助当事人进行和完成法庭诉讼活动的人。对于他在法庭上的所言所行，诉讼当事人可以承认代表自己，也可以予以否认。最初，辩护人几乎全是当事人的亲朋好友，而不是以诉讼为业的法律专家。约翰国王时期，辩护人作为一种职业已初显端倪。到亨利三世时期，诉讼当事人聘用法律专家进行法庭辩护的现象越来越普遍，辩护人日益职业化。尤其是从爱德华一世时起，随着司法工作对专业法律知识要求的不断提高，职业法官开始从精通法律知识和司法经验丰富的职业辩护律师中选任。1290年，国王任命的4个普通诉讼法庭的法官和王座法庭的首席法官都是出类拔萃的职业律师，职业法官群体与职业律师群体逐渐紧密地融合在一起。到14世纪初，法官必须从职业辩护律师中任命已成为一条不成文的习惯法原则，如果任命没有适当法律职业背景的人作法官，会被人们当作是一件不可思议的事。英国律师制度的成熟与英国法治的发展是同步的，律师刑事辩护职能的实现成为英国法治的一个重要特征。

　　大陆法系近代的刑事辩护制度是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼吁而重新建立的。尤其是在法国大革命以后，1789年法国的《人权宣言》第9条规定了无罪推定原则，从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。1808年法国刑事诉讼法典则确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。当今世界各国无不把辩护权规定为被指控人的首要权利，并且建立了刑事辩护制度，帮助被指控人行使辩护权。

　　被指控人有权获得辩护在现代不仅成为各国国内法原则，而且也成为联合国人权活动的基本原则之一，在一系列国际文件中得以规定。例如1948年联合国大会通过并宣布的《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事指控者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”在这一规定中，刑事辩护的获得及其保障成为公开审判的内容之一，并且成为认定指控人有罪的前提之一。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项规定：“对判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”这一规定确认了受指控人的辩护权和法律援助权。其实，法律援助权也是为了更好地保护辩护权的实现。因为刑事法律援助，是国家对因经济困难而没有法律帮助的当事人减、免费用为其提供法律帮助的一项制度。根据《公约》的规定，受到刑事追诉之人如果没有辩护人对其进行法律帮助，而司法利益又有此需要时，为他指定法律援助人。意即除自行辩护以外，在没有委托辩护人而司法利益又需要对其进行法律帮助的情况下，受到刑事追诉之人有权获得刑事法律援助。（注：陈光中：《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》，中国法制出版社2002年版，第275页。）关于律师及在无正式律师身份但行使律师职能的人在推进正义和公共利益方面所起的重要作用，1990年在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》，其中确认的律师辩护制度成为国际刑事司法的准则之一，对各国司法制度的改革产生了重大影响。《基本原则》第1条明确规定：所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。当前，刑事辩护已经成为刑事司法中的一个重要法律职能，辩护律师成为刑事诉讼活动的不可或缺的当事人。可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。

　　中国古代法律文化中，从来就没有刑事辩护的内容。中国古代法律制度中，代为拟定诉讼者，即为他人提供法律帮助的人，称为讼师。（注：中国古代不仅有讼师，而且还有讼学。所谓讼学，即是教人词讼之学，也就是专门教人如何打官司的学问。有了这样专门的学问，就会有专门从事这项活动的人，这就是讼师。讼学与讼师，实际上就是指的有关诉讼的知识和职业。陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，载《中西法律传统》，中国政法大学出版社2002年版，第206页。）讼师的存在，表明在当时的法律活动中存在着法律帮助的客观需要。但讼师参与诉讼活动，同样会危及封建专制下的司法权威。因此，中国古代法律对讼师的活动严格加以限制，并且设立了教唆词讼罪。《唐律·斗讼》规定：“诸为人作辞碟，加增其状，不如所告者，笞五下。笞加增罪重，减诬告一等。”这一规定将为人作诉状时擅自夸大和增加事实，与委托人所告情事不符的行为以犯罪论处。就此而言，尚有一定合理性，但问题在于如其所告还是不如其所告的裁量权完全在于官方，因而为人作诉状的讼师具有极大的风险。《唐律·斗讼》还禁止讼师以牟利为目的为他人提供法律帮助，将收费的代拟辞状行为一概视为犯罪，而不论其内容虚实。在这种情况下，讼师就不可能作为一种职业合法地发展起来，而只是一种法外职业，半公开地存在于民间。代拟辞状距离刑事辩护甚为遥远。我国学者曾经为中国古代的讼师与现代社会的律师从职能上作了比较指出：讼师在当时的司法制度中所起的作用与现代社会中律师所起的作用有很大的不同，最突出的是，讼师不可以像律师那样代表两造，辩论于公庭之上。他们的几乎所有的工作，都是在庭外进行。于是，当事人之间对立的利益诉求就无法上升为一种不同法律理由之间的深入对话，律师参与所能够对于证据规则发展的推动也不可能出现，专业人士之间势均力敌的对抗导致法官的中立和司法权的消极行使也难以获得。（注：贺卫方：《司法独立在近代中国的展开》，《法治和良知自由》，法律出版社2002年版，第189～190页。）由此可见，讼师在当时的司法制度中是不可能发挥重大作用的，它只是一种体制外的存在。即使如此还被严格限制，甚至禁止。正如我国学者指出：对古代讼师而言，其言谈举止稍有不慎，便难逃法律为他们预设的罗网。而更为可怕的是，那些地方官对他们抱有本能的和根深蒂固的成见，它使讼师随时面临受到惩罚的危险，从而轻易不敢助人诉讼。而对目不识丁的广大百姓而言，如果得不到必要的帮助，只会加深其对诉讼的畏惧和疑虑，许多人最终会放弃兴讼的念头。这正是古代统治者设置教唆词讼罪，千方百计打击和摧残讼师的目的所在。（注：马作武：《中国古代法律文化》，暨南大学出版社1998年版，第174页。）

　　我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵而进入中国社会的。清朝末年，外国列强通过与清政府签订不平等条约而获得领事裁判权，也就是治外法权。正是在实施领事裁判权的过程中，律师制度引入中国，促进了近代中国律师业的发展。而与领事裁判权相联系的律师业的发展，又进一步刺激了中国社会已然形成的对律师制度的需求。（注：徐家力：《中华民国律师制度等》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。）由于律师制度对于中国社会来说是舶来品。在中国建成法治社会之前，律师制度在几度兴废，始终水土不服。在1949年中华人民共和国成立以后，虽然在宪法上确认了被告人的辩护权，但由于法律虚无主义思想影响，在长达20多年时间里，中国律师制度完全被取消。1979年以后，随着我国法制的重建，律师制度也得以恢复，刑事辩护就是律师制度恢复以后从事的主要职能。随着1996年我国刑事诉讼法的修改，我国律师的刑事辩护职能有所强化，但在现实中律师辩护制度仍然困难重重。

　　如果我们不是仅仅满足于对律师辩护制度演变的历史过程的描述，而是从更深层次的制度层面分析律师辩护与刑事法治的关系。那么，我们可以得出以下结论，律师辩护制度在一个社会的存在与发展是取决于一定条件的。这些条件包括：

　　（一）民主制度

　　律师辩护制度在其产生之初，就和古希腊的民主制相联系。同样，律师辩护制度的发展也是以民主制为条件的。我国学者在描述古希腊刑事辩护制度的产生时指出：刑事辩护制度之所以发轫于古希腊，与当地发达的民主意识和浓厚的辩论空气密不可分。雅典的历史上进行了多次著名的社会改革，使审判机构不断向民主化方向推进，为辩护制度的存在和发展创造了良好的司法环境。公元前594年的梭伦改革废除了以重刑闻名的德拉古法，推出了一种新型的审判组织——陪审法庭。公元前509年，平民领袖克里斯梯尼政权的改革则扩大了平民参加陪审法庭的机会，规定年满20岁的公民都有当选陪审员的资格。公元前443～前429年，民主派领袖克里伯利执政时期，继续深化民主改革，制定了一系列带有宪法性质的法律，其中包括增强陪审法庭民主性的一系列措施。陪审员从年满30岁的男性公民中抽签选出，法官由陪审员选举产生，设10个陪审法庭，共5000成员，法庭可以不受原有法律的约束，依公正原则推理和创制新的法律。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第18页。）正是在雅典的这种民主氛围中，刑事辩护应运而生。刑事辩护所具有的说理性而非压制性的、说服性而非强制性的特征，都是与民主制相通的。在一个专制社会时里，刑事辩护制度当然是不见容于专制制度的。例如在我国古代法律制度中，行政与司法合一，司法审判权由各级行政机关行使。对于刑事案件的审判，是代表国家，依据法律惩处犯罪。在这种情况下，被指控人处于被审判的地位，无任何权利可言，当然也不允许任何形式的辩护，更不用说律师辩护。清末民初学者顾家相在分析为什么中国古代社会的法律制度下不允许律师的存在时指出：“中国惟尊君权，故有司得以专制。听断之际，或隐恶而扬善，或舍短而从长，但当持其大细，不收苛求小节，苟能奖以温语，宠以虚名，即私债、公财不妨减子而让母。如或宽其前愆，杜其后患，即廷斥、面辱亦当忍受而属从。盖审断之道，不一而足。要有准乎情理而不必尽拘律例者，亦安用律师为耶？故中国之民于官长之听断平允者，恒称颂之。即稍有畸轻畸重，而便能了事，亦相与安之。君权之国体制固定尔也。”（注：顾家相：《中国严禁讼师外国重用状师名实异同辩》，转引自徐家力：《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社1998年版，第28页。）由此可见，中国古代的讼师受到制度性压制而未能演变成为现代的律师制度，与中国古代的专制制度有着密切联系。只有在民主体制下，刑事审判真正成其为一种诉讼，而非专制压迫的工具，刑事辩护制度才能找到其生长的政治社会基础。

　　（二）诉讼构造

　　通常认为，刑事诉讼在其历史演进过程中存在三种不同的诉讼构造，这就是弹劾式诉讼与纠问式诉讼，以及在此基础上形成的混合式诉讼。弹劾式诉讼作为一种刑事和民事不加区分的诉讼类型，早在中世纪以前（如古希腊、古罗马共和时期等）就已经存在。纠问式诉讼作为最早形成于教会法之中的诉讼类型，在古罗马共和国末期即已实行于欧洲世俗法院，到罗马帝制时期，纠问式诉讼已经成为欧洲各国普遍采用的诉讼类型。随着欧洲18、19世纪资产阶级革命的完成和各国宪政制度的改革，各国刑事诉讼制度也随之发生根本的变化，大陆法国家普遍实行了一种混合式的诉讼制度，也就是通过将历史上曾出现过的弹劾式与纠问式诉讼加以混合而创制的新的刑事诉讼制度。英国由于所受罗马法的影响甚微，因而一直保留了原始弹劾式诉讼的构造特征。经过长期的缓慢演化，英国及其前殖民地国家和地区的刑事诉讼制度也对大陆刑事诉讼的一些特点加以吸收，从而形成了不同于古代弹劾式诉讼的现代对抗式诉讼制度。因此，欧洲大陆法国家和英美法国家的刑事诉讼制度，都可以称为混合式诉讼。（注：陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第117页。）尽管现代各国的刑事诉讼构造均非纯弹劾式的或者纠问式的，因而是两者在一定程度上结合的混合式诉讼。但在这种混合式诉讼构造中，弹劾式诉讼的控辩审这一基本架构是必不可少的，因而是更为基础的，只是在此前提下吸收一定的纠问式诉讼的因素而已。

　　刑事辩护职业与刑事诉讼构造也是具有密切关系的。可以说，只有在弹劾式的诉讼中才有刑事辩护的职能。因为在弹劾式诉讼中，控辩双方是平等的，可以互相辩论，由此发展出律师辩护制度。正如法国学者指出：从政治上看，控诉式诉讼程序（即弹劾式诉讼）与民主制度比较协调，而民主制度都要比较广泛地组织公民参与公共事务管理，并且在个人、个人权利同国家的关系中，给予前者突出的地位。所以，控诉式诉讼程序是一种极有效地保证受追诉人利益的诉讼程序。（注：［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第67页。）而在纠问式诉讼中，由于君主权力的介入，国家在追究犯罪方面职权的加强，控审合一，而辩护职能则萎缩及至于消亡。正如意大利学者指出：随着纠问式的确立，控告（Accusatio）所引发的范围广泛的辩论失去了一切存在理由，因此，辩护也变得不那么至关重要。（注：［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第372页。）在纠问式诉讼中，辩护权之所以被限制，甚至被取消，主要是因为它在一定程度上妨碍了对犯罪的追究。因为，纠问式诉讼所要做的正是要竭力防止过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生。因此，在这种纠问式诉讼中，辩护权基本上被牺牲殆尽。中国古代刑事诉讼中之所以不存在辩护职能，也同样可以从诉讼构造中去寻找原因。因为在审判方式上，中国古代采取的是纠问式审讯。审判衙门内，主审官就案件的具体情节，讯问当事人。主审官讯问的目的，在于通过询问了解案情、掌握事实。当事人就主审官所问，就其所知，加以回答。当事人的任务，只是将自己亲身体认的与案件有关的事实向主审官说明，以求得主审官代表国家与法律，为自己作主。至于对事实的最终认定，尤其是对于与案件相关的法律条款的理解和适用，那是主审官的任务，其他人不得参与。（注：徐家力：《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社1998年版，第27页。）在这种纠问式诉讼构造中，被指控人是没有辩护权的，他／她只是被审讯的对象，有罪与无罪或者罪重与罪轻，全凭主审官发落与裁断。因此，辩护职能也就没有存在的余地。

　　现代世界各国普遍采取混合式诉讼构造，但大陆法系与英美法系的诉讼构造在侧重点上是有所不同的。大陆法系国家的诉讼构造具有职权主义之特征。因而是具有更多的纠问式诉讼特征，而英美法系国家的诉讼构造具有当事人主义特征，因而具有更多的弹劾式（对抗制）诉讼特征。因此，刑事辩护职能在大陆法系和英美法系国家刑事诉讼中的发挥是有所不同的。我国学者将英美法系的辩护制度称为自由辩护模式，而把大陆法系辩护制度称为有限辩护模式，并对两者进行比较，指出：在英美法系国家，由于被追诉人和辩护人享有的诉讼权利比较充分和广泛，受到的限制和约束较少，我们可以将这些国家刑事辩护制度的模式概括为“自由辩护模式”。相对于英美法系而言，大陆法系国家的刑事辩护制度具有一些不同的特征，主要体现在被追诉人及其辩护人的诉讼权利在某些方面受到一些限制，不像英美法系那样无孔不入。因此，我们将其辩护模式概括为“有限辩护模式”。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第46～62页。）尽管目前在大陆法系的诉讼制度改革中，有放宽对刑事辩护限制的趋势，但相对于英美法系的“自由辩护模式”而言。大陆法系的刑事辩护还是有限的。这种有限性，恰恰决定于大陆法系的职权主义的刑事诉讼构造。

　　（三）诉讼价值

　　在论及诉讼价值时，不能不涉及美国著名学者赫伯特·帕克关于刑事诉讼的正当程序模式和犯罪控制模式的分类的伟大设想。根据帕克的观点，在正当程序模式和犯罪控制模式之间存在着一场意识形态的拨河比赛。正当程序模式主要考虑防止无辜者被宣告有罪。帕克将正当程序模式比喻成一条布满荆棘的道路；刑事司法制度在宣告有罪的道路上设置了许多程序障碍，每个案件必须清除每一处障碍。遇到每处障碍，法院必须决定是否有充分的证据以及证据是否能证明将案件诉至下一阶段，即下一个程序障碍。正当诉讼模式将个人权利置于效益之上。按照正当程序模式，如果法院监视了个人的权利和宣告无辜者有罪，法院的合法性将受到最大的威胁。正当程序规则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众负责的一种手段。相反，犯罪控制模式则基于对犯罪行为的控制，是至今为止刑事诉讼程序最重要的职能的理论。如果罪犯逍遥法外，遵守法津的公民则成为在自己家里受惊吓的囚犯。司法制度越能有效地起诉犯罪分子，就越能有效地控制犯罪。犯罪控制模式认为刑事司法官员在诉讼开始阶段就能审查出无罪者，没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼。没有不必要的延误程序而作出最终判决是提高效益的一种方法。这种模式认为处罚一些无辜者抵得上社会为防止市民免受掠夺性犯罪所付出的代价。只要这些错误并不阻碍惩治犯罪，市民就可以忍受。犯罪控制模式强调有效地处理案件，所以它又被称为“装配线司法”，每个案件就像是一条装配线上的产品。按照犯罪控制模式，如果法院被认为纵容罪犯或不能有效地镇压犯罪，则构成对刑事法院最大的威胁。（注：［美］爱伦·豪切斯、泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，共22～23页。）显然，这两种诉讼模式的诉讼价值取向是有所不同的，因而它们对刑事辩护职能的态度也是各不相同。

　　正当程序模式的诉讼价值取向是被指控人的权利，而刑事辩护职能对于保障被指控人的合法权利来说是十分重要的。因此，正当程序模式更为注重律师辩护权的行使，将其视为刑事诉讼的重要组成部分。而犯罪控制模式的诉讼价值取向是社会效益，强调有效地惩治犯罪。在这种情况下，律师的刑事辩护职能就成为对迅速处理案件的一种障碍。因此，犯罪控制模式对辩护权是持一种排斥态度的。至于极端的犯罪控制模式甚至将律师辩护看作是对控制犯罪的一种障碍。从大陆法系与英美法系各国刑事司法制度来看，往往在正当程序与犯罪控制之间获得某种平衡。因而，一般来说在世界各国不存在绝对的正当程序模式，也不存在绝对的犯罪控制模式，但有可能偏向于正当程序或者偏向于犯罪控制。在某种意义上我们可以作出以下判断：英美法系国家是更倾向于正当程序的，而大陆法系国家则是较能偏向于犯罪控制的，这种在诉讼价值取向上的差别，也在一定程度上，影响律师辩护职能的实现。

二

　　律师辩护权是一种根本的权利，被指控人的辩护权是第一性的权利，而律师辩护权则是第二性的权利。因此，律师辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且前者是实现后者的手段与途径。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于以下两个方面的原因，使得律师辩护是不可或缺的：首先，被指控人所处的特殊地位使得自我辩护难以实现辩护目的。在通常情况下，被指控人往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，因而不可能调查取证，为本人进行实质性的辩护。其次，在现代法治社会，法律的专业性日益加强。在大陆法系国家，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪最刑的唯一根据。大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中，非专业人士难以尽揽。在英美法系国家的判例法制度下，判例浩瀚，适用机构复杂。如果没有律师的帮助，当事人如坠云海。因此，法律的专业化都使得律师的辩护职能成为刑事审判有效进行的必要保障。因此，在现代法治社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。在某种意义上，我们可以把律师辩护率看作衡量一个国家的刑事法治水平的指数。

　　从法理上论证刑事辩护的正当性，在理论上存在各种学说，例如我国有的学者将无罪推定原则、程序正当性理论和对立统一规律视为刑事辩护制度的理论基础。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第79页以下。）还有学者则强调程序公正，认为刑事辩护制度虽然与案件事实的发现有密切的关系，但由于它对案件事实的发现并不总是有着积极意义。因此，刑事辩护制度的理论基础不可能仅仅建立在事实发现的基础上，相反，从刑事辩护制度产生的那一天起，它就是为保护被迫诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心，是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。因此，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上，是无法得到完整而彻底的说明的。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第129页。）另有学者认为，刑事辩护制度的法理基础是相对制度。所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权”——只让我说话，不让你说话；另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官），必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。（注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第346～347页。）我认为，上述各种观点都对刑事辩护职能进行了法理上的论证。但侧重点又有所不同。归纳起来，刑事辩护的正当性根据可以从以下三个方面得以说明：

　　（一）价值论根据：人权保障

　　刑事辩护存在的价值到底是什么，这是一个在刑事诉讼法理论上存在争议的问题。真实发现理论认为，刑事辩护制度的设立服务于发现真实的刑事诉讼目的。因此，刑事辩护制度具有有利于揭示案件事实真相的工具性价值。公平裁判理论认为，设立刑事辩护制度，警察、检察官单方发现事实的规则进行有争论的说明，赋予被指控人反对自我归罪的特权以抑制政府的有利地位和确保政府不强迫被指控人进行供述，从而使得被指控人能够具有影响地参加诉讼，同时带给被指控人更多的公平和接受裁判结果的自愿性。真实发现与公平裁判相结合的理论认为，真实发现与公平裁判是不可分的，设立刑事辩护制度在发现真实与公平裁判两方面均有积极意义。权利理论认为，在刑事诉讼中，赋予被指控人辩护权，建立刑事辩护制度，旨在为政府提出和赢得起诉设置障碍。根据这种观点，真实发现或者公平裁判或者二者均是刑事诉讼的价值目标。然而，刑事诉讼还有一个附加的政治性目标，即确保起诉方的权力不被作为一种一般性的权力加以使用，因此，赋予被指控人权利可防止政府权力滥用。从而保护所有公民不受非法侵害。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第116～119页。除上述理论以外，还有交易刺激理论、标准理论等，参见同书，第120页。）在以上各种理论上，我赞同权利理论。真实发现说以刑事辩护制度有利于发现案件真实作为其存在的根据，这是不确切的。诚然，在一定意义上刑事辩护对于发现案件真实是具有积极意义的，但这只是刑事辩护制度的一个附属性效果，它不足以成为刑事辩护制度存在的充足理由。事实上，在某些情况下，刑事辩护与发现真实是有矛盾的。例如，辩护律师获悉不利于当事人的证据，没有义务披露，否则会有损于辩护律师的职责；而且，辩护律师通过限制控方的权力而保护当事人的权利，也会在一定程度上不利于发现案件真实。正如美国学者指出：被告辩护律师，特别是为确实有罪的被告辩护时，它的工作应是用一切合法手段来隐瞒“全部事实”，对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么，它不仅应当反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。（注：［美］艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第8页。）因此，当把发现案件真实当作刑事辩护制度存在的根据时，不利于发现案件真实就成为否认刑事辩护制度正当性的理由。对此，我国学者曾经作过十分详细的论述：如果说我们仅仅是为了有利于发现案件真相而设立了刑事辩护制度，那么，是无法正确解释刑事辩护制度不断进步、发展的动力和原因的，因为刑事辩护制度就像一把双刃利剑，它在帮助发现案件真实的同时，又在毁灭案件真实，两项相抵，似乎辩护制度没有太大的作用；如果说是追诉机关侦查能力的提高同时带动了辩护制度的发展的话，那么，仅仅是为了发现案件真实，可以同时抑制辩护制度的发展，不是能更好地达到目的吗？也就是说，仅仅从发现真相的角度，根本无法正确地说明刑事辩护的理论基础，更不可能为我国刑事辩护制度的进一步发展找到坚实的理论基础。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版杜2001年版，第103～104页。）公平裁判也是刑事诉讼的目的之一，由于刑事辩护透过与控诉方形成对抗关系，使法官达到“兼听则明”的效果，显然有益于实现裁判公正。但公平裁判是整个刑事诉讼的理想境界，而不能成为作为刑事辩护制度的正当性证据。至于真实发现与公平裁判的结合，同样也不能成为刑事辩护制度正当性根据。我认为，保障被告人的权利才是刑事辩护制度存在的唯一根据。正如美国学者指出：刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护。（注：［美］克里斯蒂娜·阿库达斯：《刑事辩护律师的职责》，江礼华、杨诚：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第22页。）而刑事辩护制度的正当性也只能从保障被告人权利这一点得到论证。

　　被告人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被告人是一个弱者。在刑事诉讼中，主要是围绕着国家与被告人的刑事追诉而展开的。国家为达此目的，动用司法权，包括采取各种限制甚至剥夺被告人的人身自由的强制措施。一旦刑事追诉成功，更会涉及对被告人的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被告人的权利的。为此，必须通过刑事辩护，使被告人获得专业的法律援助，必须在国家的刑事追诉过程中能够保障被告人的合法权利。因此，人权保障就成为刑事辩护制度正当性的价值论根据。

　　（二）制度性根据：无罪推定

　　为使被告人的权利不受非法侵犯，必须具有某种制度建构。而这种制度建构的基础，就是无罪推定原则。一般认为，在封建专制社会的刑事诉讼中是实行有罪推定原则的。在各种有罪推定的司法制度中，任何被指控的人都被假定为有罪，可以不经过司法程序而直接将其作为罪犯看待，或者虽然只能经过司法程序才能定罪，但这种司法程序是以被告人为罪犯而展开的。因此，某人一旦被指控犯罪而被追诉，在法院判决有罪以前就被视为犯罪人。由此，被告人应当承担证明自己无罪的责任。有罪推定的逻辑是，不证明无罪就是有罪。因此，在有罪推定原则下，被告人至多可以作一些自我辩解，而根本没有辩护权，更不存在律师辩护。可以说，从被告人的辩解原则到辩护人的辩护的历史性制度是以无罪推定原则为基础的。正如我国学者指出：被告人就刑事指控可以提出无罪或者罪轻的辩解活动，自古就有，但刑事被告人的辩护权，则是在无罪推定被确立为刑事诉讼法的原则以后才出现的现象和概念。（注：王敏远：《刑事辩护概念的发展》，载于陈卫东：《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年版，第28～29页。）无罪推定原则在贝卡利亚那里，有如下的经典表述：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。）在此，贝卡利亚强调了一个人在未被法官定罪以前，仍然享有社会对他的公共保护，而并非处于完全没有权利的境地。无罪推定经启蒙思想家的倡导，最终为1789年的法国《人权宣言》所确认。该宣言第9条规定：”任何人，在被宣判有罪之前，都推定为无罪。即使断定必须逮捕时，不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为，都应受到法律的严厉禁止。“此后，无罪推定原则为世界各国刑事诉讼法所普遍确定为基本原则，并载入国际人权公约。例如1949年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定：”凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所须之一切保障。“1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项规定：受刑事控告之人未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。正是无罪推定原则在刑事诉讼法中的确立，使得刑事辩护获得制度性保障。因此，无罪推定原则与刑事辩护制度之间存在密切关联。无罪推定的逻辑是：不能证明有罪即是无罪。在无罪推定原则下的刑事诉讼活动中，无罪是不需要证明的，需要证明的是有罪。就此而言，无罪推定原则首先解决的是有罪的举证责任问题。根据无罪推定原则，证明有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己有罪或者无罪的责任。既然被追诉人被假定是无罪的，那么，要推翻这种推定，就必须由刑事诉讼的启动者即代表国家追究被告人刑事责任的控诉方承担证实被告人有罪、推翻这种假定的责任。无罪推定同时是一种可反驳的假定。（注：推定与假定都是指法律上的一种拟制，它是有条件的，并且在通常情况下是可反驳的。我国学界关于无罪推定原则也有学者倾向于称为无罪假定，参见林欣：《无罪推定，还是无罪假定》，载《中国社会科学》1983年第3期。实际上，正如我国学者指出：无罪推定作为一个长期沿用的刑事司法专业术语，早已具有人所熟知的确定内涵，无罪推定即无罪假定，应当不致于因译名上的某些不足致使对无罪推定原则产生歧义或误解。参见陈光中等：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第104页。）如果控诉方的证明没有达到足够的程度而足以推翻这种假定，那么，经过判决，被告人无罪的推定就会变成无罪的判定，被告人在法律上就会被认为是无罪的人，而不管客观上被告人是否实施了犯罪。由于是控诉方承担举证责任，被告人就没有自证其罪的义务。因此，辩护权具防御性，它是一种防御权。辩护权的防御性表现在：辩护权针对控诉权而存在，没有控诉也就没有辩护。控诉权具有攻击性，辩护权则具有防御性，辩护权的行使旨在对抗控诉方的指控、抵消其控诉效果，辩护权是被指控人进行自我保护的一种手段。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第7页。）

　　由此可见，辩护权与控诉权是有区别的，控诉权伴随着举证责任。而辩护权尽管也包含对辩护意见的证明性，例如无罪辩护，辩护人应当提出证明被告人无罪的事实与根据。但辩护人不负无罪的证明责任，在没有证明被告人无罪的事实与根据的情况下，推翻控诉方的有罪控诉，使其在法律上不成立，同样也可以使被告人无罪。因此，无罪推定原则使辩护权获得了制度上的支撑。

　　无罪推定原则假定被告人在法官判决有罪之前是无罪的，因而确立了被告人的诉讼主体的法律地位，也为刑事辩护奠定了基础。在有罪推定的刑事诉讼制度中，被告人不是刑事诉讼的主体而是刑事诉讼的客体，处于被刑讯的对象的地位。在封建专制社会里，刑讯是合法的，通过刑讯获取有罪供述以便对被告人定罪，这是刑事诉讼的基本内容。贝卡利亚曾经将刑讯称为合法的暴行，指出：为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多么玄虚和费解，成了拷问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，共31页。）在这种情况下，被告人是没有任何辩护权的，任何辩解只能带来更为残酷的刑讯。只有在无罪推定原则下，由于假定在法官判决之前被告人是无罪的，从而赋予被告人一定的诉讼权利，包括辩护权。正如我国学者指出：根据无罪推定原则，被指控人在未经司法程序（通常指生效刑决）确认为有罪以前，应在法律上假定其无罪。由此出发，被指控人不仅不能被拷问，而且他应当有权利申辩自己无罪。被指控人是否有罪是诉讼过程中有待证实的问题，追诉机关应当认真听取被告方的辩护意见。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，共85页。）因此，辩护权是以无罪推定为其制度保障的，离开了无罪推定，辩护权就难以真正实现。

　　（三）方法论根据：相对制度

　　辩护权正当性的方法论根据，在理论上存在各种不同的表述，其中对立统一规律与相对制度就是其中具有影响力的两种。对立统一规律是我国学者所采取的一种表述，认为刑事诉讼活动的基本内容是查明已经发生的客观存在的案件事实，在此基础上正确适用法律，惩罚犯罪分子、保障无辜的人不受刑事追究。作为一种认识活动或者证明活动，它离不开唯物辩证法的指导。对立统一规律是我国建立刑事辩护制度的理论基础，这是我国学者的共识。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，共104页。）对立统一规律是马克思唯物辩证法的哲学原理之一。我国的刑事诉讼法理论引入这一规律用来论证刑事辩护的方法论上的正当性，应该说，具有意识形态上的妥当性。在刑事诉讼中，控辩双方是对立统一的，没有控诉也就没有辩护，两者缺一不可。就此而言，对立统一规律具有一定说服力。但是，对立统一规律在对刑事辩护正当性的论证上也存在不足。没有控诉也就没有辩护，这只是说明了辩护权的防御性与消极性，说明了控诉权对于辩护权的先在性与决定性。但却不能反过来说，没有辩护权就没有控诉权。事实上，控诉权并不以辩护权存在为前提，不受辩护制约的控制权在历史上曾经长期存在而视为当然。即使在中国，对立统一规律自1949年建国以来从来都是意识形态上的指导思想，但为什么在相当长的时间内刑事辩护被否弃？

　　相对制度，是西方国家对刑事辩护理论根据的一种表述。例如，美国著名法学家朗·富勒指出：公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方，使双方都能得到同样的重视和评判。要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度，必须让他先从殚思竭虑而申辩的人那里听取辩词。这就是律师的工作。他的职责不在判决而在说服。我们并不要求律师以一种超然的和毫不偏袒的方式报告案情，而是要求他处理案情使之显得最为有利于他的委托人。他不是像一珠宝商，慢慢地在光线之下转动钻石，使它的每一片小平面都能全部显露。相反的，律师好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一个面特别惹目。律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看待案件，因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。（注：［美］哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第25页。）如果说，对立统一规律是从控辩双方的关系上论证辩护权的正当性：那么，相对制度就是从刑事辩护对法官判决形成的角度论证辩护权的正当性。相对制度说明了刑事辩护对于摆脱偏见的羁绊，使法官的判决不偏不倚的重要性。在这个意义上，正如同中国古人所云：兼听则明、偏听则暗。我国学者也逐渐地采用相对制度的理论作为刑事辩护制度的法理基础，指出：所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权——只让我说话，不让你说话；另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官）必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。（注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第346～347页。）由此可见，相对制度的法理对于刑事辩护的正当性作了较为充分的论证。

　　比较对立统一规律与相对制度，我认为，后者更为确切。因为对立统一规律只描述了控辩双方互相对立与互相依存的关系，就此还难以完全说明刑事辩护存在的正当性。而相对制度，则从裁判权的相对性的角度，论证了刑事辩护对于保证司法公正的必要性。相对是对应于绝对而言的，相对与绝对是一对哲学范畴，但同样具有价值内容。绝对在一定程度上被理解为极权、不受任何限制。在这个意义上，专制主义国家也可以说是绝对主义国家。（注：英国学者佩里·安德森提出了绝对主义国家这一命题，参见《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版。）而相对则在一定程度上被定义为有限的、受控制的。例如，美国学者将西方的宪政历史描述成控制国家，使国家建立在立宪主义基础之上的历史。这里的立宪主义，指国家的强制性权力受到了约束这种观念。（注：［美］斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第5页。）因此，立宪主义国家也可以说是相对主义国家。基于以上对于绝对与相对的理解，在司法活动中的绝对制度，就是一种不受限制、单方面的司法权。如同孟德斯鸠指出：在专制的国家，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西；完全没有相等的或更好的东西，可以向人建议；人就是一个生物服从另一个发生意志的生物罢了。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第27页。）在这种专制社会，司法权不受任何限制，因而不允许辩护的存在。在司法活动中的相对制度，司法权是受限制的，因而是相对的，刑事辩护职能形成对司法权的一种制约，法官的判决是从控辩双方的辩论中引伸出来的。正如美国学者富勒指出：相对制度的要义即当事人每一方面都有机会参加协助获致一项判决，而此种“参加”是采取提供证据和辩论的方式。（注：［美］哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第3页。）相对制度奠定了刑事辩护职能的正当性根据。在没有辩护的情形下形成的判决是不合理的、不公正的。

　　三

　　刑事律师的辩护权虽然在我国是一项法定权利，但这一权利在立法上受到诸多限制，甚至存在某种立法上的歧视性规定，这决不是危言耸听，更不用说在司法上所遇到的各种障碍。刑法第306条规定的律师伪证罪（注：刑法第306条之罪名，司法解释确认为：辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪，但在现实生活中，尤其在律师界，一般都简称为律师伪证罪，以区别于其他伪证罪。）就是一个以刑事辩护律师为特定犯罪主体的罪名，它被形象地称为是悬在刑事辩护头上的一把达摩克利斯之剑。

　　在1979年刑法中并无关于律师伪证罪的设置。1996年随着刑事诉讼法规定律师提前介入到侦查阶段，为保证侦查活动不受干扰，在该法第38条作出了以下禁止性规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据、不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。同年通过的《律师法》第45条也进一步明确了前述行为的行政后果与刑事后果：律师提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。及至1997年刑法修订，上述规定在刑法中被确认为罪名：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据，伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这一规定的出台，意味着专门为辩护律师打造了一个罪名，从而增加了辩护律师的执业风险。关于本罪的设置理由，立法机关作了如下说明：在新的刑事诉讼法施行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要，新的刑法增加关于这一犯罪的规定。（注：胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第435页。）从权利与义务相统一的原理来看，上述立法理由并无不妥，但从此仍然可以看出立法者对于律师的戒备与防范心理。关键问题在于：第306条规定对于辩护律师来看，意味着一种可怕的归宿：因为为被告人辩护而自己成为了被告人，以至于使刑事辩护成为律师执业的雷区。

　　事实上，在律师伪证罪设立以前，律师执业环境就一直是险恶的，即以刑事诉讼法修改的前一年1995年为例，律师在执业中因被人陷害而锒铛入狱者有之，因发表不同意见而被法院工作人员非法拘禁、殴打致伤者有之；因代理案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者也有之，以至于1995年被称为律师蒙难年。（注：杜刚建、李轩：《中国律师的当代命运》，改革出版社1997年版，第292页。）其中，律师逃亡案就是一个离奇而又典型的案例。

　　被告人王继生因涉嫌故意杀人，被河南省鹤壁市中级人民法院一审判处死刑。1994年9月13日，被告人王继生的亲戚找到冯志德律师，要求冯做王继生的二审辩护人。办完手续后，冯律师同岳小保律师前往浚县看守所会见被告人。但是，被告人家人递给冯一封被告人写给家人的信，信的内容大致讲自己遭刑讯逼供，屈打成招，不具备作案时间等内容。冯看后认为这封信很一般，很随便问了一下这封信的来路，得知是从看守所通过熟人转出来的，冯律师并未引起警觉，只是把他作为材料一并收入案卷。冯律师按常规办案，询问被告人。王陈述了不服一审判决的理由和能证明案发当时他没有去过现场的情况。9月27日上午，冯律师、焦律师第二次会见了被告人。下午，律师对王继生和家人进行了调查取证。被告人的三弟王继利证明案发时王继生并不在家。因为那天他外出，冯律师未找到他而未采其证词。当时被告人家属曾问冯律师：王继生是否还有救？冯答：“你们家的人连王继生在家的时间都说不清楚，还是一句老话，不能排除他，也不能肯定他。”说者无意，听者有心。过了几天，有人给冯律师送来了王继生家人重新写的材料，想推翻原来的证词。冯律师认为应以原始调整材料为准，因此并未采纳后来的证明，没有写进辩护词，也没有提供给省高院。1994年10月14日，冯律师将辩护词和整理后的调查材料一并邮往省高院。一个半月后，冯律师向省高院询问案件进展情况，方才得知半个月前案件已被发回重审。冯律师当时还分外高兴，以为自己的辩护意见被采纳了。殊不知自己的辩护材料由于寄得太晚，又恰逢省高院的法官出差在外而被搁在承办人的桌上未起任何作用。发回重审的决定实际在冯律师介入之前就已经决定了。所以，裁定书上并没有辩护人，也没有将裁定书发给冯律师。发回重审的结果使律师、被告人家属满心欢喜，冯律师也想当然地认为自己是有功之臣。于是，拖上省高院的法官朋友去吃了一顿饭。席间，被告人家属提出送一些家乡特产和米给冯的法官朋友，冯同意。不久，被告人家属便给高院的三名法官送去了三袋花生、三桶油和一些大米。冯律师自己也得了一桶油和几只鸡。鹤壁市的公检法机关对王继生一案的态度非常明确，半年后居然以事实不清被省高院退回，其中必然有诈。经过侦查，终于有了重大发现，被告人的一个远房亲戚在县武装部任秘书，通过其介绍，被告家属认识了县看守所的一名看守，于是从看守所传出许多信息，包括被告人要求家人证明案发时他在家的信件。以此为突破口，当地政法机关先后以包庇罪逮捕了武装部秘书，以徇私舞弊罪逮捕了通风报信的看守所民警，以包庇罪逮捕了王继生的几个家人。经过慎重研究，最后决定抓此事件的另一主角——冯志德律师。1995年3月22日下午4时许，几名公安人员在没有出示任何法律手续的情况下，以口头传讯的方式把冯律师从事务所叫到新乡市刑警队。浚县公安局以侦查案件需要为名，对冯律师实行拘传，并带到浚县，开始了长达20多小时的讯问。3月23日，又以冯有结伙作案嫌疑为由，将其转为收容审查。理由是：冯在获悉被告人通过非法渠道转给其父母的信后，应该意识到他们串了供，应停止辩护活动，将信妥善处理；冯对被告人家属随便发表对案件的看法，“指使”或“暗示”被告人家属重写证据材料；冯不实事求是，只收集对被告人有利的证据，不收集对被告人不利的证据；冯指使被告人家属往省高院送土特产，为被告人说情开脱罪责；冯的调查活动，是干扰了司法机关的正常办案。1995年4月21日正式以包庇罪批准逮捕冯律师。在取保候审期间，想到一时难以自明的冤案和度日如年的监房，整天与政法干部打交道的冯律师终于失去了勇气，踏上了茫茫的逃亡之路。此后，《民主与法制》杂志以“律师为什么逃亡”为题披露了这一案件，并约请有关专家学者点评这个案例。我以“严格保护律师依法履行职责”为题，写了一篇短文，发表对本案的看法，认为在一个法治社会，律师依法履行职责是严格受到法律保护的。在某种程度上说，对律师执业行为的法律保障，是一个社会法制完善程度的标志。尤其是在刑事辩护活动中，律师的职责是保障被告人的合法权益。在这种情况下，如果动辄因包庇罪、伪证罪，甚至玩忽职守罪锒铛入狱的话，那么，还有谁愿意再去从事律师这项职业呢？没有律师的社会，不可能是一个健全的法治社会，这是一个已经被历史证明的事实。（注：本文发表以后，冯志德律师在逃亡途中曾经给我寄来一封长信诉说他的冤情。另有一位在1996年废除免予起诉的刑事诉讼法生效前一天就被检察院以包庇罪免予起诉的律师亲口告诉我：他在找检察院申诉，为什么我辩护的被告人被法官宣告无罪，你们还以包庇罪对我免予起诉，刑法规定：包庇罪必须是包庇犯罪分子，既然没有犯罪分子，何来包庇？对这一问题，检察官作了以下绝妙回答：“正由于你的包庇，法院才判了无罪。”）在论文中，我提出了律师执业豁免这一命题。

　　事与愿违，1996年修改通过的刑事诉讼法与律师法不仅没有关于律师执业豁免的规定，反而在1997年刑法中设置了律师伪证的专门罪名。这一罪名的设置，使刑事辩护的执业环境雪上加霜。1997年，再次被人们称为中国律师的蒙难年。（注：王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第2页。）为此，全国律协还专门成立了维权委员会，根据2000年全国律师维权委员会统计的数据，从1995年以来，已有122个律师因为种种原因被追究、被起诉、被通缉。（注：陈兴良：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第299页。）据北京市律协提供的数据，1997年以来，北京市律师在执业中被司法机关采取法律措施的案件共有12起。从案由上看，涉嫌伪证罪2起，涉嫌妨害作证罪2起，涉嫌伪造印章罪1起，涉嫌中介机构出具虚假证明文件罪1起，涉嫌诈骗罪1起，纯属司法机关滥用职权的2起。（注：在本文写作之际，传来消息，曾先后担任前全国人大副委员长成克杰和前公安部副部长李纪周的首席辩护律师的张建中，因涉嫌作伪证已被逮捕。据了解，张建中是全国律协维权委员会委员，1999年被授予北京节十佳律师称号。参见《涉嫌作伪证名律师被捕》，载《北京青年报》2002年7月18日。）在律师不断被抓的同时，刑事辩护率则不断下降。2002年5月，从北京律协传出消息，北京律师年人均办理刑事案件的数量也下降到不足1件。2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。北京市全年的刑事案件将近5万件，对比以上数字，律师辩护率不足10%.在这种情况下，遂有“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”一说。（注：胡盈盈、端木正阳：《不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师》，《中国律师》2002年第3期。）刑事辩护率之低，原因是多方面的，律师伪证罪的设立不能不说是其中的一个重要原因。

　　律师伪证罪，在实体规定上存在明显的缺陷。根据刑法第306条之规定，律师伪证罪包括以下三种行为：一是毁灭、伪造证据，即辩护人、诉讼代理人自己将能够证明案件真实情况的书证、物证以及其他证据予以毁灭，包括烧毁、丢弃、撕掉、涂抹等，使其不能再起到证明案件真实情况的作用；或者辩护人、诉讼代理人自己制造假的书证、物证等，以隐瞒案件的真实情况，使犯罪人免予刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究。二是帮助当事人毁灭、伪造证据，即辩护人、诉讼代理人策划、指使当事人毁灭、伪造证据；或者与当事人共谋毁灭、伪造证据，以及为当事人毁灭、伪造证据提供帮助等？三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，即以采用以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照事实提供的证言，或者以威胁、引诱手段指使他人为案件作虚假证明，充当伪证的证人。在上述三种行为中，其他行为特征均是明确的，在认定上不致混淆。惟引诱证人违背事实改变证言或者作伪证这一罪状，内容并不明确。例如，这里的违背事实如何认定，若改变证言后是事实，由谁来判断？控方往往以自己所取证言陈述的内容为事实，因而只要律师介入后证人改变证言的，就认为符合律师伪证罪的这一规定而追究律师的刑事责任。又如，这里的引诱，无论是立法机关还是司法机关，都解释为“以金钱、物质或者其他利益诱使”，（注：胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第436页；周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第660页。）但在司法实践中就有律师因故意采用语言劝导证人改变证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有证言而构成律师伪证罪。

　　例如，最高人民法院刑一庭编《刑事审判参考》2000年第3辑刊登的刘某妨害作证案，就是一个十分典型的案例。江苏省滨海县人民法院认定，1998年7月上旬，被告人刘某在受委托担任李某受贿一案的辩护人期间，在李某亲友陪同下，分别找证人田某、钱某、刘某、徐某、邓某、蒋某调查时，引诱证人提供虚假证言，并将其收集的证据材料在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案件时当庭出示，提出李某的行为不构成受贿罪的辩护意见，致使法院没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨害了刑事诉讼活动的正常进行。滨海县人民法院认为：被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人参与刑事诉讼期间，故意采用语言劝导证人、改变证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言，致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，其行为已构成辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年。一审宣判后，被告人刘某不服，以无罪为由，向盐城市中级人民法院提出上诉。二审经审理，驳回了上诉，维持原判。在这一案件审理中，争论的焦点是如何理解刑法第306条规定中的“引诱”？辩方认为，引诱要以利益为诱惑，要有诱饵，引导性的但并未用利以为诱饵的发问，不属于引诱。而控方认为引诱既包括物质的，也包括非金钱、物质利益的其他手段。（注：陈颖春：《青年律师，作茧自缚》，载《律师世界》1999年第1期。）但在最高人民法院的《刑事审判参考》中，虽然仍将引诱解释为以金钱、物质利益等好处使证人不按照事实的真相提供证言。但又认为滨海县人民法院认定被告人刘某语言劝导证人改变证言的行为构成辩护人妨害作证罪，依法惩处是正确的。在关于裁判理由的说明中，没有就如何理解引诱这个争议极大的问题展开评说，而是论述了辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果（导致法院宣告无罪）为构成要件的问题。（注：最高人民法院刑一庭：《刑事审判参考》第2卷（2000年度精编本），法律出版社2001年版，第174～177页。）这不能不说是对这一重大问题解释的失之交臂，令人扼腕。在发生于浙江省张耀喜犯辩护人妨害作证案中，同样也围绕律师伪证罪是否必须在客观上以物质、金钱或其他利益引诱证人作伪证为构成要件展开了争论。浙江省衢州市柯城区人民法院一审认定被告人张耀喜在担任盗窃案犯陈林鸿的辩护人、参与该案一审诉讼期间，为了使陈林鸿的盗窃数额从巨大降为较大，减轻其罪责，利用诱导性的设问方式，诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证，其行为已伤害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。浙江省衢州市中级人民法院二审改判张增喜无罪，但并不是因为被告人在客观上没有引诱行为，而是不能充分地证明上诉人张耀喜具有妨害作证的主观故意。在法官评述中，省高院的法官明确提出：引诱，指引导劝诱，不仅包括物质利益的引诱，也包括非物质利益的引诱，比如劝导证人。（注：王幼璋：《刑事判案评述》，人民法院出版社2002年版，第147页。）由此可见，律师伪证罪中的引诱如何理解，是一个关键问题。按照一般理解，引诱是可以解释为引导劝诱，但正如法国学者提出的：如果引导性发问纳入引诱范围之中，对于辩护人、诉讼代理人而言是一种过分的要求。引诱的概念没有确切的定义，因此很容易被任意解释，而导致出入人罪。（注：王丽、林维：《辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪研究》，载于陈兴良：《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版，第76、78页。）我认为，应对律师伪证罪中的引诱作限制解释，指利诱，即以利益引诱，而不包括以诱导性发问的方法使证人改变证言。

　　如果说，律师伪证罪在实体上的问题可以通过司法解释加以明确的话，律师伪证罪最大的问题还是在于程序上：允许作为控方的公安机关和检察机关随时可以根据刑法第306条律师伪证罪追究律师的刑事责任，加剧了控辩双方力量的失衡。控辩平衡，这是法治社会的刑事诉讼的基本构造。我国刑事诉讼中的控辩双方，本来就是控强而辩弱。而律师伪证罪的设立，使控方在实体辩论上失利或失势的情况下，以此作为杀手锏，置辩护律师于死地，获得了某种程序上的优越性。我国学者甚至对控方以律师伪证罪追究辩护律师的刑事责任视为一种职业报复，指出：控辩双方在法庭上是对手，这是毋庸置疑的，但这只是履行职务，二者并无根本之利益冲突，更不是你死我活之敌人。然而第306条之规定及其滥用，使这种对等关系变得极不平衡，公诉方纷纷通过庭后对律师之刑事追诉来补偿法庭上调查或辩护过程中之劣势。因此，对侦查机关的某些人来说，是一个有效的职业报复手段。（注：王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第103、104页。）尽管职业报复之说略有夸张，但也并非危害耸听的无稽之谈。

　　对于刑法第306条的律师伪证罪，律师界一直在抗争。在刑法修订前后，前司法部长、全国人大法律委员会前主任委员蔡诚为取消刑法修订草案中的律师伪证罪多次呼吁，以至一度遭到非议。在刑法修订以后的历年全国人大会议中，都有取消第306条的动议。例如在2000年3月的全国人大会议上，以陕西代表团张燕律师为首的30位全国人大代表正式提出了“取消《中华人民共和国刑法》第306条的规定”的议案。尽管这些努力并未导致第306条的废弃，但仍然是值得肯定。在第306条未能取消的情况下，设置适用第306条的特殊程序不失为一个可供选择的方案。例如全国律协提出了设立我国“律师执业案件追诉立案听证审查程序”的建议，我认为是极为可取的。只有经听证程序确认应予追诉，侦查机关始可对律师以306条立案追诉。这样，就可以最大限度地从程序上防止刑法第306条的滥用。

　　涉及刑法第306条律师伪证罪的一个重大问题是刑事辩护律师的豁免问题。律师刑事责任的豁免权与刑法第306条的律师伪证罪是具有相关性的，我国学者认为，确立律师辩护豁免权的前提是取消刑法第306条规定，因为它直接与这一权利相违背。（注：徐家力、徐美君：《在立法中应确立律师刑事辩护豁免权》，《中国律师》2003年第3期。）由此可见，只有确立律师刑事责任豁免制度，才能从根本上解决第306条的问题。世界各国刑法一般都有律师刑事责任豁免的规定，例如《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”这些规定使辩护律师在执业中获得了某种特权，以抵御可能来自控方的侵害，并且使辩护律师在义务冲突中得到解脱。我国律师更有理由获得这种豁免，因为我国刑事诉讼在构造上是控强辩弱，如果不使辩护律师彻底摆脱刑事追究的枷锁，无以提高我国刑事案件的辩护率，无以调动律师在刑事辩护中的积极性，无以解除刑事辩护律师的后顾之忧。而且，考虑到我国刑事诉讼与外国刑事诉讼的不同特点，对于我国律师刑事责任豁免的内容应当有所扩大。外国法律规定的刑事豁免的内容主要是法庭上的言论，这一豁免制度的设立也主要是为解决辩护律师的义务冲突问题。而我国设立律师的刑事豁免，主要是为防止控方的侵害，因此豁免应当包括以下三项基本内容：（1）律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。（2）律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的，不受法律追究。（3）在刑事诉讼中，律师之人身自由、人身权利不受侵犯。（注：王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第112～113页。）在以上三项内容中，前两项是律师刑事豁免的内容，第三项则属于律师执业活动中的人身保障问题，严格来说并不属于律师刑事豁免的内容。上述两项作为律师刑事豁免的内容，我认为是可取的。当然，刑法第306条中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据等行为由于具有明显的妨害司法活动的客观行为，可按普通伪证罪或其他妨害司法罪追究刑事责任，而没有必要专门设立律师伪证罪。

　　 北京大学法学院 教授，博士生导师·陈兴良