长期以来，检察机关提起刑事附带民事诉讼的案例寥寥无几，即使各地检察机关行使该诉权，实践方法都还在探索之中。1997 年《刑事诉讼法》第77 条第2 款就对人民检察院提起刑事附带民事诉讼作了法律授权。而今由于法律规定的笼统、制度的缺失、对检察机关定位的不清，使检察机关提起附带民事诉讼职能常常受到忽视，社会效果和法律效果都未得到体现。也有人认为该职能游离于其主要的检察职能以外，提起附带民事诉讼会造成人民检察院角色的混乱。人民检察院提起刑事附带民事诉讼制度还有没有存在的必要？该制度的存在还能不能发挥其应有的功能和作用？在《刑事诉讼法》的修订中是应该保留还是取消检察机关的刑事附带民事诉权？笔者主张应当继续保留检察机关的刑事附带民事诉权。

　　一、检察机关刑事附带民事诉权存废的论争

　　（一）诉权应该废止的观点

　　有观点认为，现有的法律规定对检察机关提起刑事附带民事诉讼虽作了法律授权，但实施现状不尽人意，从检察机关刑事附带民事诉权的实施现状和理论基础考虑，《刑事诉讼法》修改时应考虑废止该诉权。该观点主要从以下两点质疑检察机关刑事附带民事诉权的存在。

　　1、质疑诉权的必要性

　　其认为检察机关刑事附带民事诉权没有存在的必要。在现有的市场经济模式下，国有、集体财产都有国有资产管理局或相应的法人单位予以管理。国家、集体财产的直接管理者依法具有作为民事主体所享有的民事实体上的权利和义务，可以以民事原告人的身份提起并参与附带民事诉讼。即使该国家财产之管理者放弃或怠于提起附带民事诉讼，致使国家财产遭受损失，检察机关也只能依法追究其法律责任，而不能取而代之；如果是集体财产的管理者放弃或怠于提起附带民事诉讼，因其具有民事实体上的权利义务之处分权，检察机关更不应越俎代庖，强制代其提起附带民事诉讼。否则，检察机关未经权利主体授权而提起附带民事诉讼主张赔偿，是不尊重权利主体的自主意愿，本质上也是一种侵权。[1]

　　2、质疑诉权的合理性

　　有观点认为，检察机关在附带民事诉讼中没有实体诉权，当然就不能提起附带民事诉讼。“无利益即无诉权”这一古老的法律原则使人们对诉权的认识产生了深远的影响。人民检察院提起附带民事诉讼后，并不能成为真正意义上的原告，只能成为程序意义上的原告，因为它并不是民事实体权利和义务的主体，也没有民事实体处分的权利。[2]由于检察机关无实体诉权，被告如提出反诉，检察机关是否被置于程序被告的位置？（由于他没有实体权利，又怎么处于被告位置？）如果被告败诉，检察机关又怎样承担责任？

　　（二）诉权应该存在的观点

　　主张诉权应该存在的观点也从必要性和合理性方面进行了回应。

　　有人认为，赋予检察机关在国家、集体财产遭受损失的情况下提起附带民事诉讼的权利，能够保障国家、集体财产受到侵害后得到有效的救济。当国家财产、集体财产遭受损失且受损单位未提起附带民事诉讼时，检察机关提起附带民事诉讼能够避免国有、集体资产的流失，维护国家、集体的财产利益。同时检察机关提起附带民事诉讼可以达到社会效益的最大化。人民检察院在提起公诉的过程中对案件事实有细致的把握，可以根据犯罪事实以及所造成的实际损失在合理的范围内提起附带民事诉讼。相对于其他可能的主体来说，不再需要中间环节，提高了诉讼的效率。[3]因此，检察机关刑事附带民事诉权有存在的必要。

　　同时诉讼信托理论对检察机关拥有附带民事诉权从理论上可以解释该诉权的合理性。诉讼信托，又称诉讼担当，“是指非争讼的实体权利关系主体以诉讼当事人身份代替争讼的实体权利关系主体进行诉讼，但是实体权利义务仍归属于争讼的实体权利关系主体。”[4]检察机关可以通过诉讼上的信托，包括法律关系主体的授权和法律的强制授权，获得程序意义上提起诉讼的形式诉权。

　　二、检察机关刑事附带民事诉权分析

　　（一）刑事附带民事诉权分析

　　所谓刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的、由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。

　　对于刑事附带民事诉讼的性质有刑事诉讼说[5]、民事诉讼说[6]、特殊民事诉讼说[7]之分。现大多数学者承认刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。笔者认为，其特殊性表现为，不同性质的刑事之诉与民事之诉，因为具有内在的联系，成为基本不可分与相对可分的合并之诉，两种诉的合并使刑事附带民事诉讼具有新的特质，构成新的矛盾同一体。刑事附带民事诉讼的实体法本质是侵权行为之债中的损害赔偿之债。由于被告人的侵权行为既触犯了刑事法律又触犯了民事法律，其行为虽只造成一个损害后果，但是却引发了刑事责任和民事责任。刑事附带民事诉讼的诉讼法本质是民事侵权之诉，它是因为犯罪行为而引发的民事诉讼。因此，刑事附带民事诉讼实体的解决应当根据民事实体法，在诉讼中则应根据民事诉讼法的基本原则和程序。

　　鉴于刑事附带民事诉讼的性质为民事诉讼，民事诉讼中关于诉和诉权的理论同样适用于附带民事诉讼，因此刑事附带民事诉权具有民事诉权的性质。民事诉讼把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉，附带民事诉讼只能是给付之诉。诉权主体应当根据民事诉讼法的基本原则和程序行使诉讼权利，如享有民事诉讼的起诉权、委托代理人的权利、民事部分的调解权、和解权等权利。但由于刑事附带民事诉讼又是特殊的民事诉讼，其在诉讼程序中的特殊性表现为在刑事诉讼过程中提出、由人民法院的同一审判组织审理、客体对象指向被告人的犯罪行为、可以在刑事调查和辩论的同时或之后展开审理，裁判的内容可载于同一裁判文书中。

　　（二）检察机关的刑事附带民事诉权分析

　　所谓检察机关提起刑事附带民事诉讼是指，由于犯罪行为使国家、集体财产遭受损失时，检察机关在提起公诉时可以提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第77 条第2 款是目前我国检察机关刑事附带民事诉权唯一的法律依据。人民检察院在国家、集体财产受损时，基于法定的诉讼担当获得民事诉权。检察机关刑事附带民事诉权本质上是一种权利，而不是权力。这种权利不是检察机关本身所具备的，而是由国家和特定的利益集体所享有的，由检察机关根据法定的授权来维护的。

　　检察机关刑事附带民事诉权不是法律监督权。人民检察院是国家的法律监督机关，有权对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼包括刑事附带民事诉讼活动是否合法实行法律监督。这种监督主要表现为对诉讼活动的干预，其目的主要是为保障诉讼活动的合法进行和国家法律的正确实施。检察机关对刑事附带民事的监督并不以其提起和参与诉讼为必要形式，[8]也不是检察机关提起和参与附带民事诉讼都在进行法律监督。检察机关提起刑事附带民事诉讼是代表国家行使诉权，而这种诉权的取得并非基于国家对民事诉讼的干预，而是基于保护国家和集体利益的需要。因此，并不是法律监督权。

　　检察机关在附带民事诉讼中以国家或公共利益的代言人提起附带民事诉讼，保护国家和社会公共利益，即公益代表人，而不是国家的法律监督机关。它与其他提起附带民事诉讼的当事人在诉讼地位上是相同的，其参加诉讼并不会破坏附带民事诉讼法律关系的正常格局。它在诉讼中当然处于当事人的诉讼地位。鉴于其被法律授权代表国家、公共利益而提起诉讼的特殊性，故在诉讼权利上与传统的原告权利存在区别。它除了享有一般附带民事原告的诉讼权利外，就某些方面而言，它享有比传统原告更大的权利。如提起诉讼权，即通过起诉将案件交于法院审判，基于公益性的特点，法院只能依法确认对涉及国家社会公共利益是否予以保护，而不能判决驳回检察机关的诉讼请求，即诉讼程序必须当然得到启动；调查权，即检察机关有权调查国家、集体利益受损的情况，并拥有与其职权相适应的调查收集证据、申请鉴定等权利。同时在某些方面，它的权利也受到限制。如对实体利益没有处分的权利，不能与民事被告人和解、调解。与此相对应的是，检察机关在提起附带民事诉讼中，被告人不能对检察机关提出反诉。这主要是因为民事诉讼法规定的反诉是为抵销或吞并原告主张的民事实体权利，而检察机关提起附带民事诉讼的目的是为维护公益，并非为自己主张权利。

　　三、检察机关刑事附带民事诉权应当继续保留

　　对于检察机关刑事附带民事诉权应该取消还是保留的论争，笔者认为在我国目前市场经济的发展背景下，该诉权不仅应该继续保留，而且从理论上和立法上应该加强对该诉权的研究和认识。

　　（一）保留诉权的现实性和必要性

　　近年来侵犯国家和集体财产的案件呈上升趋势，刑事犯罪造成国家和集体财产损失，甚至是国有资产的流失。据有关部门的不完全统计，国有资产以每天一个亿的速度流失。[9]而在司法实践中，国家、集体财产的所有人或管理人提起附带民事诉讼的简直寥若星辰。《刑事诉讼法》中有关检察机关在国家、集体财产遭受损失时，可以提起附带民事诉讼的规定，在实践中由于种种原因无法落实。在一些地方，刑事案件中国家、集体财产遭受损失无人问津，犯罪分子的民事赔偿责任得不到追究。随着社会主义市场经济体制的确立，私人利益的保护越来越受到重视，而国家和社会公共利益的保护却有被忽视之嫌。

　　诉讼法学界普遍认为，诉权是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求审判机关通过审判方式保护其合法权益的权利。社会主体在其权益受到侵害的情况下，只有通过行使诉权，请求国家用审判方式予以干预，才是保护其正当权益最有效的手段。[10]在现代诉讼结构中，审判机关必须保持诉讼的中立，恪守“不告不理原则”，审判权本身不具有主动保护权利之运作方式，无法主动对国家和社会公共财产提供司法救济。诉权是连接审判权与国家集体财产权益的中介，它将争议引到司法权面前，使司法审判得以启动。国家、集体财产的管理者怠于行使附带民事诉权，国家和集体利益就丧失了寻求司法保护的途径。因此，笔者认为，法律赋予检察机关代表公共利益提起附带民事诉讼的权利十分必要。它在国家公共权益和审判权之间架设了桥梁，可以解决诉讼主体缺位情况下国家利益和社会公共利益遭受损失却得不到救济的尴尬处境。而且，在所有国家机关中，检察机关是最适合的代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体。自检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益代言人的面目出现，作为国家法律监督机关，负有监督法律统一正确实施的职责。从历史上考察，早在1939 年的《陕甘宁边区高等法院组织条例》就规定了检察长“为诉讼当事人，或公益代表人”。

　　1951 年9 月《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3 条第6 款和《各级地方人民检察署组织通例》第2 条第6 款也规定：检察机关代表国家公益参与有关社会和劳动人民利益有关之重要民事案件及行政诉讼。因此，检察机关就国家财产、集体财产受损案件提起附带民事诉讼是有法律依据和历史传统的。

　　在上述争议中有人认为，在国家、集体财产遭受损失时，检察机关可以责令国有资产管理部门或法人单位提起附带民事诉讼，或追究该单位负责人的法律责任。笔者认为采取这种办法不是由检察机关发出司法建议，就是追究单位责任人的渎职责任，[11]这些监督手段都不能从根本上有效地使国家和集体财产遭受的损失得到赔偿，不能挽回国有资产的流失和损失。在相关的各种监督中，亲历性的诉讼参与最为有效。因此，有必要赋予人民检察院追究赔偿义务人的权利。联合国《关于检察官作用的准则》也规定，检察官作为公众利益的代表行使其职能中要发挥积极的作用。从各国和地区关于检察机关提起民事诉讼的规定来看，通常是代表国家或公益提起民事诉讼，所涉及的案件主要是国家利益或公益性很强的案件。因此，我国赋予检察机关从维护公益角度出发提起附带民事诉讼的职权也是符合联合国文件以及世界各国和地区的法律规定的。

　　（二）诉权的正当性基础

　　1、检察机关刑事附带民事诉权与民事公益诉权相竞合

　　在我国目前的法律和司法解释对检察机关提起刑事附带民事诉讼问题没有具体操作规范的前提下，笔者认为，引入诉讼公益理论能够解释检察机关在刑事附带民事诉讼中诉权的正当性。

　　所谓检察机关提起公益诉讼是指，当国家利益或社会公共利益遭受侵犯时，检察机关向法院提起诉讼，由法院追究违法者法律责任。检察机关在民事和行政领域提起公益诉讼是世界上大多数国家的通例。我国实践部门也予以了大胆的探索并积累了宝贵的经验。[12]检察机关在公益诉讼中的诉权是由其作为国家和社会公共利益代表的特定身份而由国家法律特别授予的。德、日、英、法、美等国的法律都规定检察官有权提起公益性诉讼，目前我国立法在民事诉讼和行政诉讼领域还没有赋予检察机关有权代表公共利益提起诉讼。相比之下，作为公益诉讼的特殊形式，检察机关的刑事附带民事诉权因其代表国家和社会公共利益的特定身份却有我国《刑事诉讼法》的特别授予。

　　在附带民事诉讼中，被告人的犯罪行为使民事被害人与刑事被告人之间产生了附带民事法律关系，即损害赔偿之债。检察机关在国家、社会及公众利益遭受损失的情况下提起附带民事诉讼，与在国家、社会公众利益遭受损失时提起公益诉讼在主体、客体和法理基础上都存在竞合。不同之处在于前者是刑事诉讼和民事诉讼合并审理，后者是单纯的民事诉讼。可以说检察机关提起刑事附带民事诉讼是公益诉讼的特殊形式。因此，检察机关提起附带民事诉讼不妨可以理解为在由犯罪行为所引发的民事赔偿诉讼中代表国家或公共利益提起公益诉讼，检察机关的诉权即可以解释为公益诉权。

　　2、检察机关刑事附带民事诉权的理论基础

　　诉权理论是民事诉讼的理论基石。从理论上说，刑事附带民事诉讼本质上属于民事诉讼，因此，纠纷主体要取得民事诉权才有资格启动和运行民事诉讼程序。检察机关有无资格启动和运行民事诉讼程序关键看检察机关是否拥有民事诉权。就特定的纠纷，是否拥有现实诉权，其衡量条件有两个：一是当事人适格；二是具有诉的利益。[13]

　　在检察机关提起的刑事附带民事诉讼中，检察机关并非是附带民事法律关系的主体，犯罪行为并未侵害到检察机关的实体利益，因此，其不是传统意义上的直接利害关系人，也不同于享有实体权利义务的原告。国家、集体财产的所有人或管理人的实体利益受到侵害，他们才是享有实体权利义务的原告。当检察机关提起附带民事诉讼时，该案件的实体权利和诉讼权利处于分离状态，而这种现象恰恰是检察机关提起附带民事诉讼的特色所在。[14]但是，问题也由此产生：实体权利与诉权的分离是否使检察机关行使民事诉权成为不可能或不具有可行性？在民事实体权利主体存在的前提下，检察机关提出诉讼请求而又不使“处分原则”和实体权利主体的“意思自治”遭遇不当干预？这是法律赋予检察机关刑事附带民事诉权必须解决的问题。笔者认为，以下分析可以解释检察机关刑事附带民事诉权特殊的诉权基础。

　　（1）特殊的当事人适格

　　当事人适格是诉权构成要件中的重要一方面。当事人适格是指，对于诉讼标的的特定权利或法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。[15]它解决的就是何人可以作为正当当事人的问题。传统的“二元诉权论”认为诉权具有双重意义，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权是指原告向人民法院提起诉讼的权利以及被告对原告的诉讼请求进行抗辩的权利，一般称之为起诉权或应诉权；实体意义上的诉权，是指通过人民法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过人民法院反驳原告提出的实体上请求或提出反诉要求的权利，一般称之为胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利。程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式与内容、手段与目的的关系，互相关系密切。在传统的“无利益即无诉权”的理念影响下，程序意义上的诉权与实体意义上的诉权在诉讼过程中是统一的，由具有实体权利的同一当事人行使。传统诉权理论从案件事实出发来理解和运作诉权，认为只有直接的利害关系人才能行使诉权和诉讼实施权。只有实体利益遭受损害的人才能成为适格的当事人。在传统理论基础上，检察机关在附带民事诉讼中并没有实体利益即没有实体诉权是一直质疑检察机关介入刑事附带民事诉讼合理性的问题。

　　笔者认为，检察机关提起刑事附带民事诉讼作为特殊的公益诉讼，与一般的民事诉讼完全不同。其争议的焦点已经完全超越了某一个体的利害关系，而具有公共性和社会性的特点。为此法律要特许某些团体作为适格的当事人，国家以公权力介入公益诉讼，以自身力量与优势来维护社会公益成为现实需要。检察机关作为国家代表提起公益诉讼最为适宜。[16]纵观世界各国，检察机关作为适格的当事人享有诉权往往是基于法律的规定，属于对他人实体权利义务或财产不享有管理权或处分权的法定诉讼担当人。因此，我国应从法律上赋予检察机关职务上的或公益上的诉权使检察机关介入附带民事诉讼中。首先，我国《刑事诉讼法》第77 条第2 款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85 条规定，人民检察院在国家、集体财产遭受损失时可提起附带民事诉讼。该两项规定可以理解为我国已从立法上授予了检察机关刑事附带民事诉权。其次，在附带民事诉讼中实体权利主体并未将诉权信托于检察机关。根据法律的规定，只有当受损失的单位未提起附带民事诉讼时，检察机关方可提起。

　　可见，受损失的单位放弃了诉权但并没有将诉权信托给检察机关，检察机关提起附带民事诉讼也不需要实体权利主体的授权。再次，该诉权的取得并不违反民法中的处分原则。我国《民事诉讼法》第13 条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这说明我国实行的是有限处分原则，如果国有、集体资产管理者的处分行为违反法律，侵害了国家、社会公共利益，将要受到国家的干预。而检察机关代表国家提起附带民事诉讼，正是适应了国家对违法行使处分权侵害国家、社会公共利益行为进行干预的需要。

　　（2）特殊的诉的利益

　　诉的利益与当事人适格共同组成诉权的构成要件，诉的利益是指要求法院以诉讼保护权益和解决纠纷时所必须具备的必要性，是解决某人受到侵害的权利或某项讼争是否需要诉讼或判决予以保护或解决的必要性问题。[17]确定诉的利益的最终功能就是将不具有诉的利益的纠纷排除在司法程序之外，而将具有诉的利益的纠纷吸纳于诉讼之内。诉之利益是原告为达到所要求的权利保护得向法院请求之合法权益，属于诉讼法上不确定的概念，其目的在于防止滥用诉讼。

　　传统理论中诉的利益强调“当事人利益”，从当事人角度来考虑诉的利益问题，认为诉讼设置的目的在于权利保护。因此，权利是否有通过诉讼保护的必要，或者说是否有诉讼保护的利益，应当从当事人本身直接利益状态出发来考虑。作为公益诉讼的特殊形式，检察机关提起刑事附带民事诉讼中诉的利益与传统意义的诉的利益不同。适应公益诉讼中利益的归属主体是国家或全体民众的现实，在诉讼法中将利益的归属主体和利益的代表主体加以区分。应认可诉讼当事人作为国家、公众利益的代表资格，成为合格的利益代表主体。这也是检察机关作为公益的代表在诉讼中成为合格当事人的法律基础。[18]因此，检察机关基于在附带民事诉讼中特殊的“诉的利益”——国家利益和公共利益，其拥有刑事附带民事诉权不应受到质疑。

　　注释:

　　[1]方益权：《完善刑事附带民事诉讼法律制度的若干思考》，《政治与法律》2003 年第3 期。

　　[2]杨帆：《关于刑事附带民事诉讼合理性探讨》，《政法学刊》2004 年第2 期。

　　[3]何培育：《检察机关提起刑事附带民事诉讼职能应予重视》，《江苏法制报》2007 年2 月8 日，第3 版。

　　[4]江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2005 年版，第171 页。

　　[5]武延平主编：《论刑事附带民事诉讼》，中国政法大学出版社1994 年版，第2 页。

　　[6]王永臣、范春明著：《刑事附带民事诉讼与自诉案件的审判》，中国法制出版社1995 年第1 版，第29-30 页。

　　[7]陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996 年第1 版，第231 页。

　　[8]杨连峰：《刑事附带民事诉讼的理论与实践探讨》，《中国法学》1991 年第5 期。

　　[9]颜运秋著：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002 年版，第195 页。

　　[10]颜运秋：《通过公益诉讼变革传统诉讼的理念与制度》，//www.bloglegal.com/blog/cac/350002890.htm#。

　　[11]新《刑事诉讼法》第168 条规定国有企业的主管人员徇私舞弊使国有资产流失的要定罪量刑，但由于法律把对该罪的侦察权从检察机关转移到公安机关，公安机关目前限于人力无暇顾及。

　　[12]参见杨立新：《新中国民事行政检察发展前瞻》，《河南政法管理学院学报》1999 年第2 期。该文介绍了1997 年河南省方城县人民法院支持了我国第一起由检察机关以原告身份代表国家利益提起诉讼的案件。《经济日报》1999 年5 月19 日报道河南省新野县人民检察院代表国家利益提起诉讼制止国有资产流失的案件。随后黑龙江、山东、河北、陕西、贵州、浙江、上海、福建、重庆等省市都开展了相关的探索，检察机关已经参与和提起了数百例公益诉讼案件。

　　[13]江伟、邵明、陈刚著：《民事诉讼研究》，法律出版社2002 年版，第168 页、第169 页。

　　[14]张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《国家检察官学院学报》2001 年第4 期，第74页。

　　[15] [日]三月章：《民事诉讼研究》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997 年版，第225 页。

　　[16]史长青：《检察机关提起公益诉讼之理论问题解析》，《行政与法》2004 年第1 期。

　　[17]江伟、邵明、陈刚著：《民事诉讼研究》，法律出版社2002 年版，第168 页、第169 页。

　　[18]李喜春：《检察机关参与公益诉讼的法理思考》，《中国律师》2006 年第3 期。

出处:《政治与法律》2007年第4期