1978年—2008年，中国的改革开放取得了经济增长与制度转型的双重奇迹，相应地，解读与分析中国奇迹的特点、原因与发展趋势蔚然已成当下热点。在此背景之下，反思中国刑事诉讼制度的建设，探析30年间其变迁的特点、原因及未来走向，意义重大且深远。
一、制度变迁谱系

　　回顾中国刑事诉讼制度30年的变迁，可以初步厘析出以下方面的基本谱系。

　　（一）1979年颁布的刑事诉讼法确立了当代中国刑事诉讼制度的基本结构

　　在30年乃至整个现当代中国刑事诉讼制度的建设史上，何谓最关键的事件？笔者以为，这无疑便是1979年制订了新中国的第一部刑事诉讼法，这部法律的历史地位与价值意义不可磨灭，值得大书特书，其重要性可从以下方面论之。

　　其一，作为新中国第一部刑事诉讼法典，它不仅在形式上是一部较为完善的刑事诉讼法律规范，更为重要的是首次较为系统地规定了刑事诉讼的基本制度，开启了当代中国刑事诉讼法治化历史进程的“闸门”。1979年以前，中国长期处于“无法司法”状态。 [1]执政党在1949年取得政权后，废除了包括刑事诉讼法在内的国民党政府的“六法全书”。从1949年—1978年，尽管在1957年之前——尚称常态的共和国初期——间或有涉及刑事诉讼规则的法律零星出台，如《中华人民共和国逮捕拘留条例》（1954年）、《中华人民共和国人民法院组织法》（1954年）等，但刑事诉讼法典却始终没有出台。 [2]其间，虽然有关领导呼吁“要有法律”，但也不得不承认“制定完善的法律，诸如刑法、民法和刑事、民事诉讼法等，需要长期的工作，不可能一下子搞好的。” [3]于是，1954年《人民法院组织法》中关于程序的若干规定就成为了刑事诉讼程序的基本规制。尽管1950年代曾有刑事诉讼条例的草拟，最高人民法院也对14个大中城市高中级法院刑事案件审理程序进行了收集、整理并作了初步总结，但诚如董必武所言：“各级法院、各个法院没有共同的诉讼程序，这是事实。” [4]

　　上述零星的刑事诉讼规则在相当程度上是苏联体制影响的产物，与当时新中国全面拷贝苏联制度的背景相关。更令人生疑的是，在“斗争哲学”的弥漫与笼罩下，这些零星的刑事诉讼规则在司法实务中的影响是否普遍与深刻。笔者以为，1979年前的刑事诉讼在相当程度上是强烈的阶级斗争意识形态对传统司法模式的现代演绎。一方面，当时的刑事诉讼是在立法上废止、理论上批判“六法全书”的基础上对近代中国刑事诉讼模式的改良，如反对忽视调查研究及形式主义调查的“坐大堂式审判”，主张就地审判、巡回审判甚至人民陪审、听众发言制、公审制及注重调解，注重宣教，等等。 [5]另一方面，尽管反对和批判旧法的逼供、骗供、舞弊等司法弊端，但实务中却并不罕见。 [6]由于国家权力在这一时期对社会政治生活的绝对化主导，权力不受约束和控制，个人权利遭受藐视成为了这一时期刑事司法的重要特征。正如中共中央在1979年所指出的，旧社会遗留下来的封建主义、官僚主义、特权思想、家长制作风严重存在；建国以来对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律、轻视法制、以党代政、以言代法、有法不依已成为习惯。 [7]

　　针对立法上“无法可依”与司法中“有法也不依”的状况，1979年所制定的刑事诉讼法涉及了刑事诉讼的所有重要阶段，使大部分重要司法行为实现了法律化与程序化，一套相对完整的程序规范由此形成，尤其是审判程序的规范颇为全面。尽管有不少方面的规定较粗糙，不宜于操作，而且关于侦查行为的规定也较少（除了逮捕行为外，秘密侦查行为几乎未有涉及），但相当一部分条文仍较为明确具体，刑事诉讼在整体上基本实现了有法可依、依法办案的制度格局。不仅如此，这部刑事诉讼法所确立的基本原则与基本制度，还成为了后来刑事诉讼制度变迁的基本路向，接续的很多制度改革要么是在此基础上展开，要么是针对其实施的具体问题而进行。

　　其二，这部法律也是权力相对型刑事诉讼制度的奠基之作。如果基于纵向的历史纬度观察新中国近60年刑事诉讼制度的变迁，不难发现，以1978年—1979年为界点，前后是两种完全不同的刑事诉讼模式：权力绝对型和权力相对型。模式关键性的转换即发生于1978年—1979年间，更为具体而言，就是1979年刑事诉讼法的出台，它不仅开启了新中国刑事诉讼模式根本转型的历史进程，也奠定了当代刑事诉讼制度的基本架构。

　　之所以认为这部法律确立了一种权力相对型的诉讼模式，根本原因在于该法的很多条文体现了限制与约束国家权力、保护公民合法权利的精神，如关于侦查中羁押期限和起诉、一审、二审期限的规定；又如赋予了检察机关逮捕决定权的规定；等等。纵观整部法律，我们可以明显发现，它鲜明地体现了对权力的防范与警惕，表现出了遏制各种可能侵犯公民合法权利行为的精神。客观而言，这部法律对当时所能想象到的绝对性国家司法行为的方方面面，都体现出规范与限制的导向。诚如彭真所言，这部法律有五点值得特别注意：公检法三机关分工协作、互相制约；除法定机关外，其余任何机关不得行使这些权力；公检法办案要以事实为依据，以法律为准绳；保护辩护权；严防诬告与伪证；重证据，重调查研究，不轻信口供，严防非法取证。 [8]上述要点无疑反映了决策者在立法时对历史教训的反思及经验的吸取。比较而言，包括1950年代内部操作规则在内的1979年以前的刑事诉讼规则，都有明显的“左倾”色彩，权力绝对化的色彩浓厚。在诉讼制度规则发生根本性变化的情况下，一种新型的诉讼模式乃至诉讼理念呼之欲出：超越权力绝对型的相对型诉讼模式与理念，这代表了人治化的刑事诉讼开始转向法制（治）型的刑事诉讼。当时立法与司法中的重要口号，如“严格依法办事”等，均表明对“极左”时期理念与做法的反对。还需要注意的是，1979年刑事诉讼法与清末以来的几部刑事诉讼法典均没有直接继承关系，是在彻底抛弃这些曾经的制度模式之后的另起炉灶，是一种全新的制度重构。因此，它是新中国刑事诉讼制度的根本建制行为，是一次“大改”，即刑事诉讼制度的整体转型，改革前后的制度结构与价值取向均有很深的断裂性，内涵上具有强烈的对比性。

　　应该指出，从1979年到1996年，这部法律的主要内容在实务中基本上得到了贯彻；多年的实践表明，刑事诉讼的人治化得到显著改变，刑事诉讼在相当程度上实现了法治化。当然，这并不排除法律本身在其间所发生的改变，具体实务反对或规避立法某些条文的现象也较为普遍存在，从而使实践在一定程度上悖离了立法，如收容审查作为实际上的强制措施大行其道。但就其整体而言，可以认为，中国刑事诉讼制度依此而实现了低度的法治化。

　　其三，这一法律的统治力、影响力持续至今，且预计还将持续。所谓持续至今，是指这部法律确立了中国近30年刑事诉讼制度的基本结构与诉讼理念：类似“强职权主义”的诉讼模式和打击犯罪优先、兼顾人权保障的司法价值观，对近30年的刑事诉讼立法与司法实践有绝对性的统治力与影响力。无论是1996年刑事诉讼法的修改，还是发生在其间的几次细微调整，都未改变这一基本框架与相关思路，即或有所改变也属局部或实际收效甚微，尽管立法者试图强化或削弱某些因素。更为重要的是，鉴于1970年代末期即已确立的中国社会基本结构与观念变革的方向明确，以及这一变革的历史长程性，我们有理由相信基于这一宏观背景之下的1979年刑事诉讼法的影响必将持续。 [9]就此而言，或许这部法律将成为中国刑事诉讼制度史上的“《拿破仑重罪审理法典》”。《拿破仑重罪审理法典》于1808年颁布实施后，历经长期、多种变动却维持有效，尽管其间修补不断，但整体框架却长期维持，直至150年后的1958年方为新法所取代。而新法在本质上同样在相当程度上保持了1808年法典的基本框架——职权主义模式。在此意义上，1808年《拿破仑重罪审理法典》的影响力至今犹存。 [10]同样，中国1979年刑事诉讼法的基本精神实质是对新中国前30年刑事司法经验教训的反思与总结，在某种程度上也是对近代中国刑事诉讼制度发展的总结，其所确立的以打击犯罪优先、兼顾保护个人权利与以权力行使优先、兼顾限制权力行使的基本观念及结构30年内未有变化，或许未来三四十年内也不会发生根本性的改变。甚至即或在几十年后中国初步实现“富强、民主、文明”后，尽管刑事诉讼制度的理念会更加民主，但基于历史的延续性与路径依赖，基本诉讼结构虽会发生显著变化，但是否大变也殊难断言。事实上，日本乃至法国在民主政治确定乃至推行几十年上百年后，其刑事诉讼结构仍未发生根本性的转型。中国同样可能如此。

　　（二）1996年刑事诉讼法的修改推进与拓展了1979年的立法构架

　　对于1996年刑事诉讼法，尽管学界与实务界尚存争议，褒贬不一，但笔者须在此指出，它是当代刑事诉讼制度建设史上仅次于1979年刑事诉讼法的重要法律，它的出台相应地也是中国刑事诉讼制度建设史上仅次于1979年刑事诉讼法出台的重大事件，不能不重彩浓墨地论析。

　　在很大程度上，1979年刑事诉讼法的主要问题在于立法遭遇实践的反对，包括修正立法形式的反对与实务者对法律规定的规避、扭曲及违反。针对实践的挫折、立法的不彻底性，1996年3月全国人民代表大会以修正案形式通过了新的刑事诉讼法。该法出现的新变化可以从以下方面把握：于理念上，在关注犯罪控制的同时，更加明确了人权保障；于结构上，在借鉴苏东与大陆法系现代审问式诉讼模式的基础上，转向吸收若干对抗制的因素；在具体制度上，规定了在侦查阶段律师介入、控辩双方在庭审中抗辩等一系列反映上述精神的新举措。这些方向性的转变标志着中国刑事诉讼制度建设的深入推进。当然，与1979年刑事诉讼法相比，这次修改未有前次立法的幅度与深度，也未有崭新司法理念的确定与基本结构的变化，这不仅体现于立法形式的修正案方式上，也显现于变革条文（内容）的有限性之中。但因其明确地引入了先前未有的一些新型程序机制，从而进一步巩固与发展了1979年刑事诉讼法的理念与结构，较之前后的变化当属一次较为大型的转变，可界定为“大改”。

　　当然，对于如何评价这次改革的意义，学界未有统一认识。笔者曾认为这一改革极具革命性，批评1979年刑事诉讼立法的保守性、有限性，但随着时间的推移与自身研究的深入，笔者逐渐意识到不能过于高估这次改革的价值。因为与1979年刑事诉讼法一样，这部法律改革性条款的实践效果并不理想，还遭遇了挑战。对此，笔者在2002年的一篇论文中指出，无论侦查阶段律师介入，还是对抗式的庭审模式，事实上均未得到实践的充分回应。 [11]由此，或许我们更有理由认为1996年刑事诉讼法的实际效果有限，但却巩固了1979年立法的实践效果，这也佐证了1979年刑事诉讼立法的深远意义。

　　（三）以连续、不断的“小改”来限制、回应或发展“大改”

　　在某种程度上，整个中国法治建设都有立法不稳定、修改频繁的特点，刑事诉讼的制度建设也是如此。这便是刑事诉讼法在两次大修改之后紧接着的“小改”。所谓“小改”，是相对于“大改”而言的，是指在大规模的刑事诉讼制度建设与改革之后，立法与司法实务部门针对具体实践中出现的新问题、新情况而作出有限的回应性改革。具体形式表现为立法机关针对个别条文的修改或高层司法实务部门依司法解释等形式就某一程序问题的专项规范。在这些小型的制度改革中，立法与司法实务部门的姿态或许没有“大改”那么张扬，甚至得不到学界的高度赞扬，但却往往是对具体实践的有力回应。此种现象，即制度建构基本成型后的不断修法性调整，构成了中国刑事诉讼制度现代化的重要特征。纵观近30年的刑事诉讼制度建设，“小改”主要也有两个回合。第一次是在1980年前期，主要体现为全国人大常委会作出了若干关于刑事诉讼程序的特别性规定。在1979年刑事诉讼法生效以后，很快就有了《全国人民代表大会常务委员会关于死刑案件核准问题的决定》（1981年）、《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》（1983年）、《法院组织法》的修改（1983年）、《全国人民代表大会常务委员会关于刑事案件办案期限的补充规定》（1984年）等比较重要的修正，对死刑复核权的行使、刑事办案期限、审判组织、速决程序等作出了调整。这些改革基本上是一种限制性的改革，对国家权力行使的自由度有所放松（如死刑复核权的下放），甚至部分修改还加重了对被告人权利的限制（如速决程序限制了上诉与辩护准备时间）。就表面而言，尽管这些修正是对1979年刑事诉讼法的一种“反动”，但在很大程度上是对理想型立法与现实需要的必要折中。所以，这些修正在颁布实施后很快便得到了有效执行，如一审中职业法官合议制的比率达到50%左右，办案期限的顶格运用也非常普遍。此一回合修改后，刑事诉讼法保持了长达十年之久的稳定与不变。

　　第二回合的“小改”发生于1996年后且持续至今，并有加快与增多的趋势。这一回合的“小改”主要是立法机关与司法实务部门对司法实践所遇到问题的回应，同时也有进一步推动刑事诉讼改革的主旨。因此，这一回合的“小改”基本没有“反动”的意味，一些具体的改革是对1996年刑事诉讼法中矛盾的解决或规则的细化，甚至是进一步的发展。如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年）、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（1998年）、《人民检察院刑事诉讼规则》（1997年）、《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年）等就是司法实务部门依据自己部门的具体情况或单独或联合而出台的。在这一系列的“小改”中，司法实务部门更有主动“出击”的意味，如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（2001年）、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》（2003年）、《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见的规定（试行）》（2003年）、《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》（2005年）等，它们回应了中国社会转型中司法所面临的民主参与、诉讼经济化以及未成年人权益的特殊保护等问题。

　　紧接以上论述，我们有必要探讨“大改”与“小改”之间的关系。对此，有两个耐人寻味之处：一是“大改”之后为何都紧接“小改”？二是两次“大改”与“小改”之间的逻辑联系为何不同，即第一次“小改”为何趋于限制“大改”，而第二次“小改”为何趋于发展“大改”？就后一问题而言，笔者认为这与两次“大改”的结构性变化程度以及当时的社会背景等宏观因素相关。相比于1979年之前的刑事诉讼规范与实践，1979年立法是一种全新的制度结构，与此前体制的异质性鲜明，需要的宏观支持背景与中观、微观的体制性资源更为庞大与全面，从而使得其难为各界所接受并顺利地付诸实施；而1996年立法的结构变化性相对较小，与此前结构的同质性更多，变革所需的宏观支持因素与中、微观资源条件相对更容易获取或创造，因而改革落实到位与进一步改革的社会支持度更高。所以，两次“大改”后的各界反映不一，“小改”的面相不同：由于第一次“大改”显得有些超前，且革命性的因素较多，所以第一回合的“小改”趋于对“大改”的限制；第二次“大改”较好地契合了当时社会政治发展的宏观背景，甚至其具体的改革还落后于社会发展趋势，因此第二回合的“小改”趋于进一步推动同一朝向的“大改”，补充有限改革以让其落到实处或推动其进一步发展。就前一个问题而言，笔者以为，这既与立法策略和技术本身相关，也与改革的具体推动者与主导者的不同相连。在前一方面，中国的立法具有超前性、冲撞性、妥协性的特点，而这会影响法律的协调性、操作性，由此往往在正式的法律出台之后，会出现一些局部性的调整或具体的实施与操作性规则。在后一方面，“大改”的推动者一般都是学者，主导者则是立法者，而推动与主导“小改”的则是公安机关、检察院以及法院，主体不同，其利益和价值取向也不一致：学者与立法者们掌握着抽象理论的主导权，可以为刑事诉讼制度的发展、变迁带来方向性的指明灯，但他们提供的这盏灯却可能是遥远的星星，并不能很好地为脚下的路照明；司法实务者知道脚下的路如何走，知道如何为社会提供一种暂时的秩序、公平与正义，但也可能过于迷信自己的经验，以至于常常让自己迷失于经验之中。 [12]

　　基于上述释读，“大改”与“小改”的关联性似乎可作如下理解：第一，“大改”是方向性的、全局性的、整体性的；“小改”基本不涉及重大原则制度的改变，往往是对“大改”的一个补充及调整。第二，“大改”是理想型的改革，而“小改”是操作性的、务实性的改革，两者是不同性质与不同类型的改革。第三，“大改”与“小改”之间的冲突与融合，取决于“大改”本身的正当性、社会的可支撑性以及司法实务者与立法者的认同性。

　　二、制度变迁的动因与基本特征

　　（一）转型社会背景

　　当代中国刑事诉讼制度的变革与发展，尤其是两次“大改”，皆与当代中国社会的转型戚戚相关。1979年刑事诉讼法的出台，与当时“拨乱反正”、全面否定“文革”有着直接与紧密的联系。首先，如果说在“文革”以前，中国领导者还没有对刑事诉讼的“无法化”所带来的消极影响有深刻体察的话，那么十年“文革”的浩劫就真真切切地让中国的政治家们感受到了漫无法制给整个国家带来的巨大创伤。正如邓小平事后总结所说：“现在关于民主的问题讨论得不够，这个问题很重要，要展开讨论。民主与法制实际上是一件事情。法制确实需要搞，民法、刑法要搞，没搞成。没有法确实不行，没有法他就乱搞。现在是领导人说的话就叫做法，不赞成领导人的说话就叫违法，这种状况不能继续下去了。” [13]正因为有这样的认识，中共中央在1979年指出，要严格依法办事，要严禁公检法以外的人和机关捕人押人、私设公堂、搜查抄家、限制人身自由和侵犯公民的正当权益。也不允许以各种理由，指令公安、检察机关违法，滥行捕人抓人。严禁公检法机关以侮辱人格、变相体罚，刑讯逼供等非法手段对待违法犯罪人员或被拘留、逮捕、羁押人员。 [14]其次，“文革”结束后的一个重要问题就是如何处置“四人帮”，这便引出了对刑法与刑事诉讼法的直接需要。因为审判“四人帮”是面对过去，不能以暴力对暴力，而应以法律审判方式来解决；要使“四人帮”接受法律的制裁，更要留下以法律解决纠纷的遗产。最后也是最为重要的是，突破“两个凡是”的樊笼、确立“实践是检验真理的唯一标准”以及十一届三中全会作出了以经济建设为中心的决议，为1979年刑事诉讼法的出台孕育了根本性的政治与社会背景。在此背景之下，法制迎来了春天，《刑法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民地方政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及《中外合资经营企业法》等纷纷出台。在主导的意识形态与社会政治背景发生根本性转换的情势之下，一部相对完整的刑事诉讼法典破壳是必然之事。1979年刑事诉讼法的出台本身就是推动社会主义民主与法制的重要动力，甚至在当时还是最为重要的部分之一，否则便不可能成为七个首批出台的法律了。可以认为，制订刑事诉讼法本身即代表了社会的进步、民主政治的倡扬以及观念的更新，更何况其中一系列的原则与制度更直接体现了规制国家权力、保护个人权利的指向。

　　从1979年到1996年，特别是1992年以来，中国的政治与社会结构进一步转型，社会观念与价值形态急剧变化。首先，随着经济体制转轨的深化，政治结构也在发生着改变，民主政治与制约权力的理念进一步被接受。其次，中国公民的生活与1949年以来的历史比较发生了彻底的变化，经济事务成为全体中国人关注的焦点，权利与自由的观念正逐步深入人心。再次，随着苏联解体、东欧骤变，苏联体制在中国的影响更加降低，人权理念在中国的政治生活、法律实践中的正面影响也不断增强，直至党的十五大确立了依法治国的方略。最后，中国越来越成为“世界之中国”，在法律制度上受法治发达国家的影响，比历史上任何时候都深入与持久。1996年刑事诉讼法正是在这样的背景之下出台的，这也解释了为何1996年的刑事诉讼法在刑事司法法治化建设上比1979年的立法更深入、更广泛。1996年刑事诉讼法实际上是对1979年以来中国政治与社会宏观背景变化的一种正面与积极的回应。

　　（二）制度变迁的基本特征

　　回顾当代中国刑事诉讼制度30年建设与发展的历程，我们可以总结出以下基本特征。

　　其一，面向过去，不断总结历史经验。整个30年的历程，在相当程度上是对新中国第一个30年正反两方面经验教训的总结，是对第二个30年中制度建设的成败得失的总结。从1979年刑事诉讼立法总结“文革”的惨痛教训起，至1996年总结1979年刑事司法实践正反两方面经验教训，逐步确定了中国刑事诉讼的基本理念与制度框架；再根据1996年后刑事诉讼法运作的实践经验，刑事诉讼的具体制度不断得到完善，刑事诉讼的法制化建设逐步深入。在这一意义上，中国当代刑事诉讼的立法，在很大程度上是一种“回顾式”的立法。

　　值得注意的是，这一特点与市场经济和其他法制建设颇为不同。后者是实践在先，规则制定在后；前者则是直面过去，废旧立新，总结过去的经验教训。这一不断总结历史经验的宏观过程，在两个具体方面展现。一方面，从“无法司法”过渡到了“有法司法”，而且程序的规定日渐细密。在1950年代末期到1970年代后期，中国刑事诉讼整体上是“无法”而为；在1979年后，正式的刑事诉讼法则成为司法机关处理刑事案件的基本与主要依据，而且程序规则也逐渐严密与规范。另一方面，刑事诉讼中的国家权力从不受制约到有所制约，并逐渐加强。由于中国几千年专制传统的影响，新中国刑事诉讼中的国家权力并没有从一开始就受到较好的制约与规范，直到1979年刑事诉讼法的出台才有好转，并随着时间的推移，特别是公民权利应该受到保护的观念日益被接受，权力不受制约的情况逐渐减少，而且制约的细密化程度越来越高。

　　需要指出，“回顾式的立法”往往是一种现实主义的立法，因为它是对过去实践中问题的反思与对成就的肯定，因而带有经验主义的特征，能使新立法具有务实的取向，并减少新立法在面对未来时犯错误的几率。当然，更为重要的是全面总结历史经验教训的做法，能在很大程度上保证新立法的科学与理性。在这一点上，1979年立法做得很好，甚至比1996年的立法要好，后者似乎总结不足，展望与借鉴过多，从而导致两法的现实取向有所差异，实践效果也有差别。

　　其二，刑事诉讼制度变迁的30年是面向国际、借鉴域外的30年。中国自近代以来就不再是“中国之中国”、“亚洲之中国”，而是“世界之中国”，中国刑事诉讼制度的建设正是在这种背景之下展开。无论是清末民初的刑事诉讼法变革运动，还是从1978年到2008年的30年，都以借鉴域外的制度模式为主轴。就新中国的刑事诉讼制度建设而言，首先是学习与借鉴苏东与德法等大陆法系，在1990年代中后期又吸收英美法系的若干因素。 [15]笔者以为，这一过程还在进行并将持续，且会有所强化。事实上，1996年刑事诉讼法对域外法治的重视程度远远超过1979年，此后的一系列“小改”也体现了对域外法制的思考、借鉴。也许我们不得不承认，中国实务界的部分人士与学界的大部分人士，在某种程度上已经有所“域外化”了，域外法治经验构成了中国法律界人士的知识源泉与宝库；中国立法者、司法者及学者的概念术语、改革举措，在相当程度上取法于域外的理论与法制。在一个日益全球化的时代，在一个中国正成为世界大国的时代，在一个中国不断承认与加入国际公约的时代，刑事诉讼模式的融合趋势在所难免。 [16]在某种程度上，刑事诉讼法可谓中国法律界中最常借鉴也最关注域外与国际经验，并加以实施的法律了。

　　应该注意的是，借鉴域外对中国刑事诉讼制度建设的影响是复杂的。首先，它使得中国刑事诉讼法在概念、术语、结构上“脱亚入欧”，从而致使传统法制的因素荡无几存。其次，刑事诉讼制度建设的面相呈多元交混的格局。苏东、大陆与英美乃至新进发展中国家的模式均在立法上有所体现。再次，域外提供的经验对中国司法实践的影响似乎显得不够。西式条文在实践中往往沦为一纸具文，这似乎表明外来式立法的隔异性。

　　其三，确立并逐渐强化了民主、法治和人权保障的基本价值取向。民主、法制（治）、权利（人权）保护观念的提出并非始于1990年代。其实，自1978年开始，中国刑事诉讼立法便开始将权利保障作为一项基本指导思想，尽管未使用“人权”这类概念。如全国人大规定刑事案件的办案期限，便是本着尽量缩短办案期限、保障公民人身权利的精神。 [17]1979年刑事诉讼法在注重如何保障社会主义革命事业，强调“刀把子”意义的同时，也强调了分工合作、互相制约的原则，强调了保护公民权利的理念。在1996年刑事诉讼法中，侦查法治、起诉法定以及审判中立等理念，更进一步地体现了民主、法治及人权保障的基本价值取向。这表明当代中国刑事诉讼制度构建的指导思想始终如一，且更加突出。因此，所谓“观念的大转折”并非始于1990年代，1979年刑事诉讼法才是观念转折的关键时期，尽管1996年刑事诉讼法首次使用了“人权”之类的新词。

　　当然，这不排除我们如下的见解：1996年刑事诉讼法对上述观念的明确度更高、重视度更大，相对于更为看重犯罪控制的1979年刑事诉讼法，这部法律强化与发展了人权保障的价值，淡化了犯罪控制的取向。还要指出的是，1996年刑事诉讼法的若干改革条文虽然未能在实践层面得到充分展开，但其所契合的价值观念，却在司法实务中和社会上逐渐得到更加广泛的认同，渐渐深人人心，并又反过来影响刑事司法实践的方方面面。

　　其四，立法先行，强调立法的主导作用。30年改革开放的一个突出特征是先行尝试，后制订政策，尤其是局部实验，后全面推行，这种方式被形象地称为“摸着石头过河”。然而，不同于实践先行、推动政策变化的中国经济体制改革的路向，中国的刑事诉讼法制建设更多的是呈现中央主导、立法先行的格局。在30年的刑事诉讼制度的建设与改革中，一直坚持了刑事诉讼立法对刑事法治发展的主导作用。前已论及，两次“大改”都是由立法推动的，而不是通过司法。实践推动的，即通过立法者、学者以及司法实务者的共同努力推动着刑事诉讼制度的变迁，而不是仅由司法实务者主导来确定刑事诉讼制度的变革。与此相应，由于刑事诉讼制度变迁由立法主导，司法实践在整体上表现为对立法的亦步亦趋，虽然时有司法部门首先发起制度改革的情况。究其原因，这或许与法制（治）建设的严肃性、整体性特征相关，也与司法权力分散行使所带来的惨痛历史教训记忆犹新相关（“文革”中曾出现人保组判决死刑案件的事例）。不过，这种在很大程度上具有“立法中心主义”的变革之路，导致了社会各界高度关注高层立法以及具体的法律条文，与此相应，社会各界对变革立法与提出改革建议抱有高度热情。学界早期中的法条研究的流行与晚近的法典拟制运动，均可洞见观瞻。由此，改革历程在相当程度上演化成了立法运动及对立法的研讨活动。

　　其五，立法过程中不同主体的冲突与妥协。与想象的立法理性不同，中国并未出现一种高度一体化的立法与司法格局，冲突与妥协是中国法制建设中的常见现象。这种冲突与妥协表现为参与制度制定与实施过程中的各种主体，基于不同的利益与观念，在立法层面展开争执与角力，最终导致一种妥协式的条文出现。这在1996年刑事诉讼法中表现尤其突出，即一些条文之间的矛盾与冲突（比如诉讼结构的冲突）相当明显。 [18]另外，在司法实务者之间也有矛盾与冲突，如公检法司在关于律师介入侦查、案卷移送等问题上观点的不一致，便是这种冲突的典型表现。这些冲突与妥协表明，所谓理性、有机、协调的立法图景并不简单存在于现实的立法实践之中，表面上美好的法律总是要受到现实的制约。当然，立法者内部的冲突与妥协是世界各国民主化立法过程之常态，但中国的冲突与妥协与之有所不同：冲突往往并未以理性的方式予以妥善解决，妥协是一种不协调的妥协，从而导致立法的混乱与司法的无所适从。

　　其六，有限试点性的制度创新。虽然制度改革的总体方向是立法主导与先行，但这并没有完全排除司法实务部门基于实践理性的制度创新。一方面由于立法多以理想立法为想象图景，另一方面也是因为司法实务部门面临犯罪控制的严峻任务，因此，司法实务部门可能会作出一些“反动大改”的局部调整。但与之并行的往往还有“大改”之后推动刑事诉讼制度建设前进的制度创新行为。与中国其他宏观决策与立法类似，中国刑事诉讼制度建设中的立法也时常悖于中国现实，导致具体的制度无法实施或在实施过程中大打折扣。正因为如此，如同中国民间主导的经济改革一样，在中国刑事诉讼制度的建设中出现了新思路与新做法，如司法实务部门的制度创新。这种趋势在1996年刑事诉讼法“大改”之后越来越明显，有限试点与试错的制度发展模式出现了，如最高人民检察院推行的检察引导（指导）侦查制度、同步讯问录音录像制度、人民监督员制度、刑事和解制度，等等。如果这些有限的制度试行或创新的负面效果超过正面效用，则停止试行或限制试行后再观后效，反之就扩大适用，同时限制其负面效应。对于后一种类型的制度创新，很可能在下一次“大改”时上升为正式的刑事诉讼制度。刑事诉讼制度建设的这一特点表明，中国法制（治）建设已经开始像中国经济建设一样，逐渐迈向实践理性，而立法主导式的理性建构开始松动。

　　不过，仍需指出的是，相较于前述的立法主导与先行特征的突出支配性，试点式创新不仅尚不具有支配性，而且也是晚近若干年内才出现的，其未来之路有待观察。

　　最后是立法与司法的二元化。回顾中国近30年刑事诉讼制度建设与司法实践，我们可以明显地发现，司法与立法并未完全同步。这除了法律社会学上所说的“行动中法”与“书本上的法”必然会出现一定断裂的通论性原因之外，还与中国刑事诉讼法典化过于理想化的特殊原因有关。在饱尝了“无法司法”的种种苦涩之后，在建构理性的主导下，尤其在很大程度上还以西方法治国家的刑事诉讼制度为借鉴对象的情况下，出现过于理想化的刑事诉讼法典，是较为正常的情况，相应地，这也难免导致操作性实践与理想化的法律之间形成明显的差异。例如，在1979年刑事诉讼法的框架下，法定羁押措施主要是刑事拘留、逮捕，而实践中则主要采用收容审查，以收代羁，以收代侦。有学者称，全国每年收审人数大体占全部未决羁押人员的1/3以上，有些地区更高于这个比例数，收审占全部未决羁押人数半数甚至70%以上。 [19]而在1996年刑事诉讼法的框架下，最为突出的一个表象则是制度上的控辩举证式审判方式与实践中书面化审理的强烈反差。 [20]

　　三、既往的经验与教训之反思

　　当下，针对即将进行的第三次刑事诉讼法“大改”，学界关于如何改革一些“在他们看起来不尽合理的”条文与程序规则的研讨，正方兴未艾，且主流往往期望尽快、尽多地改革。笔者对此不以为意，因为在1979年刑事诉讼立法所确立的基本框架难以动摇的前提下，在1996年刑事诉讼法的改革性条文尚未完全落实的背景下，在中国社会变革的体制性因素已经明确且难以发生大变的格局下，中国2009年（或2010年）刑事诉讼立法，乃至以后的第四次、第五次立法修改势必所改有限。那么，笔者关注什么呢？与近期颇为热烈地回顾、总结与反思30年改革开放一样，笔者认为也非常有必要总结30年来中国刑事诉讼的制度建设，尤其是要归纳其中最为重要的经验教训，以为未来几十年，特别是后一个30年的制度建设与改革指明方向，提供指引。

　　首先，从建构理性优先转向兼顾考虑实践理性，这或许是30年来刑事诉讼制度建设最为重要的经验。无论是1979年立法与1996年立法，还是中央司法机关的司法决策，在相当程度上都有强烈的建构理性色彩。然而，实践表明，这种基于规范性论证和设计的改革模式却屡遇挫折，尤其是当建构与推行一种全新的制度机制时更是如此，如1996年刑事诉讼法所确立的对抗式庭审制度因证人普遍不出庭和缺乏对抗式审判所需的全面与深入的知识与技能，而基本上沦为了形式化的条文。反观几乎与之同步的中国经济改革，由于采用了一种基于演进理性的试错机制——无论是自下而上的实践性试错（如家庭联产承包责任制），还是自上而下的政策性试错（如经济特区、财政分级包干），则取得了伟大成就，当然也付出很大的代价。 [21]两种不同的改革进路，两种不同的结果，能否引起我们对中国刑事诉讼制度建设具体路径的反思呢？过往一味地依靠建构理性，并以西方法治国家的制度为参照样本来推进中国刑事诉讼制度法治化的改革道路，定能达致我们的理想吗？即使能达致，此间的改革成本是否一定最小呢？值得欣慰的是，针对前二十多年过分注重建构理性的立法推进改革模式所出现的问题，近十年来司法实务界尤其是基层司法机构，对试点改革越来越重视，甚至开始为最高司法机关所接受（如最高检正在推行讯问的录音、录像措施）。尽管这些“试错式改革”还未成为刑事诉讼改革的主流方式，但笔者希望并相信，鉴于这些方式的实效性，尤其是在中国经济、政治改革中的成功实践，未来的改革可更多、更大范围地采用类似改革方式，包括允许基层司法机关试错，立法与高层司法机关推行有限试点、试验式的立法与司法政策，尽管这种改革方式也有一定的成本代价。事实上，“大改”后针对其施行中问题推行的所谓的“小改”，在很大程度上不也是对错误进行修正或对不合时宜的立法进行调整吗？！

　　其次，从单向度的政策——执行机制向多角度的互动型政策机制转变。传统中国的政治属于上命下从的威权式体制，这种体制在30年的改革开放中渐渐被打破。回望中国30年的经济体制改革，我们可以发现，具体的改革既不是完全的自发诱导，也不是单纯的政府强制推动，而是通过包括威权式主体与非权威式主体等多元主体共同参与、分担决策，基于试错的实践、不断地认识与反思，先促成普遍意识的形成，进而推动具体改革的展开。尽管经济改革的经验并不完全适用于刑事诉讼的改革，但其中的多方参与机制、决策层与非决策层的上下互动，以及弱化强制推行的制度变迁方式，还是值得借鉴。事实上，中国刑事诉讼领域并不缺少类似可资利用的资源，也不缺少可能的多方参与主体。刑事诉讼学界与司法实务界自不用提，媒介与普通民众对刑事诉讼制度法治化的热情，也不比对经济体制改革的关注要差。试想前些年各界对冤假错案的反思与讨论，各方提出的对策，尤其是对杜绝刑讯逼供所提出的多种举措，这不是明证吗？最近十多年以来，立法者与司法实务者之外的其他主体特别是学者对刑事诉讼制度如何改革的影响越来越大，一种多方参与、各方互动型的制度变迁方式也在实践中悄然兴起，尽管非常微弱，更谈不上是主流。鉴于经济改革领域已经证明了这种多方参与、多角度互动的方式，乃是一种有生命力的制度变迁方式，我们也应当鼓励与推动这种方式在未来成为更加广泛、更为重要的刑事诉讼制度建设机制。因为这种方式的广泛参与性既能聚集集体智慧、发挥各界的积极性，也能铸造出可操作的理性方案。因此，当下中国刑事诉讼制度建设中已经出现的试点实验或改革，可以在更大范围内被强调与运用，“摸着石头过河”同样也应当成为刑事诉讼制度建设与改革的座右铭。根据试点的结果，总结经验、挫折与教训，完善所尝试的改革举措，再试点与实验乃至普遍性立法，则可以成为未来改革的康庄之路。

　　最后，制度建设考量应该包含综合性与平衡性。如果从立法内容观之，30年建设与改革的成就自然是突出的，但一个必须承认的事实是，部分条文的实践生命力微弱甚或完全沦为具文。究其原因，笔者以为，这在很大程度上与规范拟制的具体考量相关。一般而言，中国法律规范拟制除了会考虑历史经验教训与域外制度样本这两大因素之外，还包括决策者对当下战略任务与未来理想图景的认知。考量多种因素，可以避免制度建设的单面相性、绝对性，实现相对的平衡性，这使刑事诉讼法在相当程度上既具有现实的适应性与可操作性，又具有理想性、发展性以及一定的认同性。但问题是这种多元考虑并未贯彻始终，也未始终平衡，要么过于关注现实，尤其是司法者的能力、资源、利益取向，要么考虑过于理想，特别是理想性域外因素过重，而后者正是部分刑事诉讼法条文沦为形式化条文的重要原因。一旦这种多元化的考量失衡，必然会导致立法的保守与停滞同激进与理想相伴而生，以致形成冲突的面相。这尤以1996年立法及此后的一些改革举措为甚。有鉴于此，未来如何更为充分、全面地考量多种因素，恰如其分地融合不同成分，如何兼顾现实与理想，实在是一个立法者、司法者乃至学者所共同面临的重大问题。循此问题，未来更为重要的命题可能是，如何坚持从本土实际与民族整体、长远利益出发来认知现状的历史延续性与相对正当性，认知中国传统的历史贡献，从而创新性地运用中国本土的司法机制；但又反对固守传统与当代模式中的糟粕，并借鉴与运用域外成功的法治观念与机制。因此，在面对难以逆转的全球化进程与西方的话语霸权及其利益格局时，保持自我的独立思考，并创造性地发展民族的本土资源，是中国刑事诉讼法学者与立法者、司法者光荣而艰巨的使命。

　　四、未来如何：中国道路与全球价值

　　近来，一个关于中国改革开放30年讨论所提出的命题——中国道路与全球价值的讨论，正日益热烈。如果说中国改革开放所取得经济与政治成就堪称于此，那么中国刑事诉讼制度建设的30年又是以何种道路走过来的呢？这种道路可否称为独特的“中国道路”呢？它的“全球价值”又在哪里？在笔者看来，这一命题在很大程度上与我们究竟应该如何评价30年中国刑事诉讼的制度建设相关。对此，人们见仁见智，不同的致思路向与改革立场，可能有截然不同的回答。对于秉持西方经典自由主义法治路线的理想主义者来说，中国30年刑事诉讼制度所发生的改变不是太“大”，而是太“小”，中国刑事诉讼制度的改革完全应该以更快的速度向西方法治国家看齐。依此而论，所谓中国之路当是朝向普适、接轨国际之路。与此相反，实务界的一些人士基于“国情论”与社会秩序的考量，并不完全赞成中国刑事诉讼制度应该朝向西方模式“大步跨越”，就此而言，中国道路就是本土的保守型现实之路。对于这两种典型的判断，笔者并不愿意直接予以评论，这不仅是因为笔者反对两分式的决断论，更是因为笔者坚决摒弃“意识形态”式的路数，尤其是在研究对象为一种“历史性事实”时。按照伊格尔斯的观点，每个个体都是最真实、最鲜活的，也是独特的；每个时代都拥有其自身的结构和特点。如果强行把它们划入统一的规则，往往就抹煞了它们最本真的东西。 [22]在这一意义上，或许我们更应该回到中国刑事诉讼制度建设30年的历史本身之中来寻找它“最本真”的东西。笔者以为，中国刑事诉讼制度建设30年最本真的东西是，中国通过自己较为独特的方法，逐渐摸索出了中国刑事诉讼现代化的中国之路与中国之图景，初步地构建起了刑事诉讼法治化/现代化的初步制度框架与观念基础，为刑事诉讼的进一步改革奠定了良好的基础。

　　必须承认，如同很多后发性国家的法治化建设策略一样，中国刑事诉讼制度建设的30年，在很大程度上还是借鉴与模仿域外法治发达国家的30年。就制度变迁的成本而言，这本身并没有问题，特别是在全球化的时代中，借鉴与模仿可能就是题中应有之义。但不知我们是否已察觉，域外的观念与机制似乎已经在某种程度上“殖民”了中国学人的理论思维，驱逐了中国传统资源与本土理论，而本应发展出的自己的认知话语与理论解释的思维动力，却被自我流放了。就刑事诉讼而言，我们成功地实现了低度法治，然而在追求高度法治的目标时，我们似乎越来越多地远离本土、拥护国际、拿来甚多、创造甚少，以至于在国际交流中沦为单向度的学习者、接受者，本土制度则沦为被批评对象。因此，所谓的中国道路，似乎并未充分地显示出其独特性与全球价值，反而是在某种程度上成为了拷贝域外之路。显然，相较于中国的经济学与经济学人，中国法学与法律人在理论贡献与制度创新上，的确远远不如。在全世界都关注与讨论中国奇迹的时候——他们基本上所指的都是“经济奇迹”，什么时候我们能像法国人为世界献出《拿破仑民法典》及《拿破仑重罪审理法典》、英国人创造出“正当程序”、美国人创造“违宪审查”一样，为世界贡献出我们的法治理论与制度呢？如果说我们历史上曾创造出东方式的调解，且受到世人肯定甚至借鉴使用，那么在21世纪里我们又可以作出什么创新呢？

　　然而毋需气馁，如果愿意以一种科学与客观并兼有历史主义的视界来审视中国30年的刑事诉讼制度建设，我们还是能在这一历程中发现一些“中国道路”的端倪，中国市场经济改革的独特策略同样可以在其中觅得：30年中一直就存在，且时下越来越明显的“试点性改革”与“试错性试验”，难道不可以理解成是一种中国刑事诉讼制度改革的“摸”吗？笔者在上文辨析出来的总结式“大改”及之后伴随的适应式“小改”，这又何尝不是中国刑事诉讼改革中的“中国道路”呢？或许可能有人会认为中国刑事诉讼制度的改革并未取得如同市场经济改革那样耀眼的成绩，所以不大愿意承认抑或接受这种“中国道路”。 [23]但如果肯超越某种在很大程度上已经固化的“新意识形态法学”的研究思路 [24]去客观地认知中国刑事诉讼的话，我们还是不得不承认，虽然30年中国刑事诉讼的制度建设难称高度成功或相当独特，但其一直处于未有停止的摸索之中，且渐有成就。总结过去、摸索试点的现实主义取向的改革之道便是其出彩之处，并已达致低度法治。未来中国刑事诉讼建设的成功之道取决于如何在各种改革的驱动要素之间以及可能的变革之路之中互动，遵循实践理性，充分考量各种复杂因素，渐渐摸索与建设中国式的现代化的刑事诉讼制度图景，经由中度法治达致高度法治。如果能如此，则可为其他国家尤其是发展中国家提供一幅西方图景之外的成功的东方图景。鉴于此，笔者在此殷切地期望，再过30年，我们可以理直气壮地向世人就中国刑事诉讼制度变迁交出“中国道路与全球价值”的满意答卷。显然，这有待中国刑事诉讼法学人与立法界以及司法实务界的共同努力，而要努力的方向，自不待言。

【作者简介】
左卫民，男，1964年12月生。现为四川大学法学院教授，四川大学中国司法改革研究中心（前西南司法改革研究中心）主任，兼任中国法学会理事、中国法学会诉讼法学研究会副会长、四川省法学会副会长等职。

【注释】
[1]对此，当时是有争议的，有论者就撰文反驳“人民政府没有法律”的观点。参见李光灿、王水：《批判人民法律工作中的旧法观点》，载武延平、刘根菊等编；《刑事诉讼法学参考资料汇编》中册，北京大学出版社2005年版，第749页。
[2]1957年前的若干刑事诉讼规则值得肯定，如1954年《逮捕拘留条例》规定了检察机关对逮捕的审批权，但在实务中效果如何却很难给予肯定性判断。
[3]董必武：《要重视司法工作》（1950年7月26日），同前注 [1]，武延平、刘根菊等编书，第654页。
[4]董必武：《关于收集整理十四个大中城市法院审理民、刑事案件的资料问题》（1955年2月7日），同前注 [1]，武延平、刘根菊等编书，第837页。
[5]参见陈绍禹：《关于目前司法工作的几个问题》（1950年？月27日），同前注 [1]，武延平、刘根菊等编书，第662～695页。
[6]参见董必武：《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》（1956年9月19日），同前注 [1]，武延平、刘根菊等编书，第897页。
[7]参见《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（1979年9月9日），同前注 [1]，武延平、刘根菊等编书，第954～955页。
[8]参见《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>（草案）的说明》（1979年6月26日），同前注 [1]，武延平、刘根菊等编书，第953页。
[9]胡锦涛在2008年12月18日纪念改革开放30年大会上的讲话或许可作为参考。他指出，2021年、2049年是中国现代化目标实现的两个关键时刻，鉴于刑事诉讼制度与政治结构和社会发展的紧密关系，中国刑事诉讼制度现代化改革也可能是一个长期的历史过程。关于胡锦涛讲话的原文，参见http：//news．cctv.com/china/20081218/108634．shtml-58k，2009年2月18日访问。
[10]See A．Esmein，Trans By．John Simpson，A History of Continental Criminal Procedure，The Law Book Exchange，Ltd.，1999．
[11]参见左卫民：《权利话语/实践的艰难展开--1996年中国刑事诉讼法典修改的反思》，《中外法学》2002年第4期。
[12]就中国刑事诉讼法学者与司法实务者（包括公安机关、检察机关与法院）对中国刑事法治贡献的分析还很少，而且也缺少体系性，特别是对方的长处容易被学界所忽视，只见己长，只看他短。不过，这种情况在欧陆法律界也有所体现，详细分析参见 [比]R·C·范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，薛张敏译，北京大学出版社2006年版；同时请参见 [美]苏珊·邓恩：《姊妹革命——美国革命与法国革命启示录》，上海文艺出版社2003年版。另需指出的是，后一本书虽然是对法国与美国革命的分析，但是其对法国革命中的政治家与知识分子的分析也可借用于分析中国问题。
[13]朱佳木：《我所知道的十一后三中全会》，当代中国出版社2008年版，第67页。
[14]同前注 [7]。
[15]这在1996年立法前后表现得特别明显。近十余年，中国刑事诉讼变革，无论专职的立法人员、高层司法人士及学者均目光向外，步伐游走五洲四海，多角度、近距离考察域外法制，思考如何借鉴。同样，中国高层在建设社会主义法治时也提出了充分借鉴人类优秀法治文明的主张。
[16]参见左卫民、谢佑平：《刑事诉讼发展的世界性趋势与中国刑事诉讼制度的改革》，《中国法学》1996年第4期。
[17]参见《全国人民代表大会常务委员会关于刑事案件办案期限的补充规定》（1984年），同前注⑴，武延平、刘根菊等编书，第1701页。
[18]同前注 [11]，左卫民文。
[19]参见崔敏：《收容审查的历史、现状与思路》，《中国人民公安大学学报》1993年第1期。
[20]详细分析请参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。
[21]英国学者戴维·皮林最近在英国的《金融时报》上撰文，将中国的市场化经济体制改革进程概括为“摸”。参见 [英]戴维·皮林：《“摸”论：中国式的渐进改革》，http：//www.ftchinese.com/story．php？storyid=001023789，2009年3月18日访问。
[22]参见 [美]格奥尔格·G·伊格尔斯：《德国的历史观》，彭刚、顾杭译，译林出版社2006年版，第26-27页。
[23]除此之外，笔者以为还有以下两个方面的原因：一是中国刑事诉讼制度改革所采用路径的独特性，本身可能并不清晰，尤其是在比较借鉴的变革模式的印照之下，这一独特性更显得昏暗；二是刑事诉讼法学界并未如同经济学界那样有意识地去讨论中国刑事诉讼制度变迁的“道路”问题，一种“集体性的无意识”导致了某种程度上的“问题无意识”。
[24]关于刑事诉讼法学研究中“新意识形态”的界定与评判，可参见左卫民：《范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论》（待刊稿）。