案件情况综述

   本案王强与张三涉嫌故意伤害致一死两重伤一轻伤的结果。

   【一审判决基本情况】

   南平市中级人民法院（2006）南刑初字第43号《刑事判决书》对上诉人王强与张三作出如下判决：

  （一）王强犯故意伤害罪判有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；

  （二）张三犯故意伤害罪判有期徒刑十一年；剥夺政治权利二年。

  （三）刑事附带民事赔偿9万元整。

  【二审判决基本情况】

   福建省高级人民法院（2007）闽刑终字第149号《刑事判决书》对上诉人王强与张三改判如下：

  （一）王强犯故意伤害罪判有期徒刑6年；

  （二）张三犯故意伤害罪判有期徒刑8年；

  （三）刑事附带民事赔偿9万元整。

   案由：故意伤害(二审)

   委托人（上诉人）：王强

   二审辩护人：包乾风 律师

   单位：福建名仕律师事务所

   辩护词

   尊敬的审判长、审判员：

   根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《中华人民共和国律师法》第二十五条之规定，福建名仕律师事务所指派本人包乾风担任故意伤害一案被告人王强的二审辩护人，根据事实和刑事法律规定，现提出如下辩护意见：

   辩护要点：

   一、一审认定事实不清。

 （一）在大年初二晚上七时许，张建、练斌 、吴荣等人是在已连续二次无端拳打脚踢、椅子砸、啤酒瓶砸、殴打我当事人（一次是在旱冰场，一次是在旱冰场外我当事人打电话报警时）之后，在不到一二分钟的时间，又一起追赶到张三家继续围殴加害于上诉人王强和张三，该加害行为是连续的、不间断的，应当认定是一个连续行凶的过程，但一审对此事实未作出客观认定。

 （二）张建、练斌 、吴荣等人的行为是正在犯罪，主要涉嫌寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、持刀入室抢劫、施暴等犯罪行为，因此，根据《刑法》第20条第3款的规定，对于该种严重危及人身安全的暴力犯罪行为，我当事人采取的防卫行为是正当防卫，依法不属于防卫过当，即便已经造成重伤或死亡的结果，依法也应属不负刑事责任的情形。

   二、一审判决适用法律错误。

 （一）上诉人王强与张三之间主观上没有共同犯罪的故意和意图，客观上彼此的行为也是互为孤立的，并非故意犯罪，刑法规定非故意犯罪不能构成一审所认定的共同犯罪，一审判决认定为共同犯罪适用法律有误。

 （二）本案不能与普通的故意伤害案等同处理。我当事人是在主观上逼不得已的情况下，具备防卫的意识和实施保全自我的行为，并非有意去伤害他人身体的故意，更不是跑出去打斗而是躲进家里，又躲进厨房里被逼入死胡同，不属假想防卫想犯罪，而是为了制止正在进行的暴力犯罪，保护合法人身安全，对社会没有犯罪的故意，退一万步来说，如果要认定有罪的话，也最多只能属于过失伤害，过失伤害致死的法定刑期应当在三至七年。依法，如果一审认定“防卫过当”的话，也只能在法定刑期以下，即在三年以下的有期徒刑，一审判决显然错把本案当普通故意伤害案件，作出从轻量刑显属不当。

   三、一审判决量刑畸重，对可以从轻或减轻处罚和应当减轻或免除处罚的情节没有在量刑中考虑。

 （一）一审法院虽认定了我系高中在校生，具备自首（可以从轻或减轻处罚）和防卫过当（应当减轻或免除处罚）的情节严重，但量刑时没有考虑以上量刑情节，在法定刑以下即十年以下量刑显属错误。

   参照《中国法院网》和《人民法院报》等全国所有法院已审理并作出判决的类似防卫过当致重伤和死亡案例（附上案例），一般判刑也大都在3年以下，具备自首情节的，还有判缓刑的。

   所以，一审法院属量刑畸重，是显而易见的不公平判决，恳请二审法院确实重视本案，予以改判，以做到罪刑相适应。

   辩护的事实理由及法律依据：

   一、 一审判决认定事实不清。

 （一）在大年初二晚上七时许，张建、练斌、吴荣等十几人是在已连续二次无端拳打脚踢、椅子砸、啤酒瓶砸、殴打我当事人（一次是在旱冰场，一次是在旱冰场外打电话报警时）之后，把我当事人打得倒在地上还在打（有证人罗红莲、黄聪等可以作证，参见一审判决书）后，旋即又尾随、追赶至张三的家中。在没有说明情由又没有交流且事先已无端两次殴打上诉人的情况下，强行侵入他人住宅殴打、抢走我当事人舅舅手上撑门用的木棍，用酒瓶、洗衣板等狠狠地殴打上诉人王强和张三，拳脚相加还不算，酒瓶打在身上都碎了，洗衣板打在我当事人身上也裂开了，在我当事人看到人群中有一个人从衣服里拨出一件东西，看上去像是菜刀，被逼迫退到厨房，他们又强行闯入，追到厨房继续围殴我当事人，在已无路可逃万分紧急的紧要关头，我当事人才顺手从厨房菜刀架上操起二把菜刀，开始时是护住头，后来因为发现有个分头的人拿出刀朝他劈来，才用刀乱舞的（详见上诉人王强于2006年2月5的《讯问笔录》），当时我当事人完全是出于本能，进行必要的自我保护，不然的话会被这一伙人打死的。当然，我当事人乱舞过程中肯定是有伤到入侵住宅的人，但是为了保护自己的人身安全，不被一而再、再而三的暴力加害，这一行为应当是属于正当防卫的。

   事后我当事人也仔细想过，他手上的二把刀都是切菜用的菜刀，不是尖刀，刀口朝下，即刀的结构是前方是厚和钝的（谢土兴的笔录也证实菜刀是平头和弯头的），只能砍，不能刺，怎么可能致死者心包破裂呢？

   所以，为了弄清以上事实真相，本辩护人请求二审法院准予重新或补充鉴定，区别和分开我当事人手持的二把菜刀客观上是不能够致死者致心包破裂而死的事实。

 （二）这一伙人的加害行为是连续的、不间断的，不是停止后才到张三家所谓“索要手机”的。请问：拿一部手机需要二、三十个人一起围追到张三的家去严重施暴么？！

   据练荣翔在侦查阶段的笔录所供述：我有听到张小健在说他的手机是在网吧丢的，要到张三家里拿手机……。），由以上笔录我们可以知道，张小健的手机不是在滑冰场这里丢的，而是之前在网吧丢的。证人徐峥在笔录中所说的刚才捡到一部手机已还给谢万哲了，这一部手机仍是上诉人王强在滑冰场被打后打110报警时被张小健等一伙人发现后再次殴打时掉落的手机。根本不是张小健在网吧玩时丢掉的那一部，所以，所谓到张三家拿手机只是一个借口，而想再次行凶加害、抢劫手机才是其真实本意所在。

（三）张小健等一伙人都是濠村的恶霸地痞，号称“濠村六子”，在当地是一股恶势力，一贯横行乡里，期压百姓。这些事实，当地老百姓都是敢怒不敢言，事发当时，当地公安机关也已经有向当地群众调查了解了该事实，同时，公安侦查阶段笔录中就有这伙人的供词，其中，06年2月4日16时40分罗建洪笔录供述： “……（我）看见回龙人（王强）正在打手机叫人，练斌 不服，几个人又去打他，练斌 当时还说打死他……，张建摸了一下口袋说手机掉了，徐峥说他刚才捡到一部手机拿给那个回龙人了，练斌说去拿手机，如果不肯就打死他……，练斌 这伙人在濠村是要‘包吃的’，就是很狠的意思”，这一伙人实施的是正在犯罪，主要涉及以下正在犯罪的行为：

   第一，在旱冰场上无理地要求换旱冰鞋，不换就打上诉人王强，这是典型的寻衅滋事，是实施犯罪的行为；

   第二，结伙十几、二十几人强行闯入他人合法住宅是触犯了《宪法》和《刑法》的规定，属非法入侵他人住宅罪，实施的行为是正在犯罪的行为（这一事实一审判决书已作认定）；

   第三，强行侵入张三家，就一句“把你的手机拿出来”，并施加暴力是构成入室抢劫，在当时来说，也是正在实施之中。

但是，一审判决对以上第一、第三行凶的事实及该三个连续的行凶行为没有查明和作出明确的事实认定。

   而且，在这一伙歹徒从旱冰场到张三家穷追不舍的途中，有人看到他们其中有二个手里拿着长长的尖刀，这有证人初中（女生）叶云、邝红英等人的笔录作证，还有我当事人“右拇指的损伤系刀具切割形成”及我当事人表哥“右手的损伤为锐器伤，如刀具切割可以形成”（2006）浦公医检字第021、017号《法医学活体损伤程度鉴（评）定报书》在案为证。对方带凶器、刀、酒瓶（是从旱冰场带到我当事人舅家里来的）强行非法侵入他人住宅进行行凶加害无辜的行为，如前所述即便是赤手空拳，但就凭这一伙十几、二十几个身强力壮的年青人，强行霸道、非法侵入他人住宅抢劫、施暴等等一系列的行为也足以构成法律上的“正在行凶”的情节。

   据此，张建等一伙人以上的行为已经构成了持刀入室抢劫，那么，根据《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定：“对于正在进行的、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”，一审认定我当事人犯有故意伤害罪不是建立在查明案件事实真相之上的正确认定，请求二审公正的法官查明案件事实，依法改判上诉人的行为属正当防卫，不负刑事责任。

   二、一审适用法律错误。

 （一）上诉人王强与张三之间不构成共同犯罪，不应当对张建的死共同承担责任。

事实上，上诉人王强与张三各自受到围殴，无论在旱冰场内还是在旱冰场外，特别是在住宅内，他们各自为了防卫自己身体免受不法加害，连想的时间都没有，哪里有共同犯罪的意图？他们之间没有任何沟通、商量，更没有事先预谋，事中也不可能有意识形成“共同”，而且他们各自的行为都是互为孤立的，张三在厨房外，上诉人王强在厨房内，二人所处位置各不相同，连张三有没有拿刀、拿什么刀具进行防卫，上诉人王强当时也一无所知（可查看当事的讯问笔录），张三也不知道我当事人在厨房内拿什么工具进行防卫，各自为各自，只求自保，根本没有共同犯罪意图的存在，何来共同犯罪之说？！

   在2007年3月5日本二审律师在会见上诉人王强时，他提出了二条不属于共同犯罪的理由：

   俩被告人①主观上没有共同犯罪的意图；

   ②客观上彼此的行为也是互为孤立的。共同防卫行为本身就不能构成共同犯罪。

   据此本辩护人认为，不存在一审所认定的故意犯罪，在当时严重危及人身安全的情况下（一审法院也认定：张建、练斌等所表现出的强势行为已经严重的侵犯了上诉人的人身安全。），我当事人的持刀防卫行为是合法的、正当的，不构成故意犯罪，刑法上也规定非故意犯罪不能构成所谓共同犯罪。为此，敬请公正的二审法官明察、明断，依法撤销一审不当的认定和判决。

 （二）关于一审认定的自首、防卫过当和故意伤害之间的三个问题。

   1、一审认定自首，是属实的，我当事人是通过报公安110后主动投案自首归案的，这是事实，一审已客观认定 ，但从轻、减轻量刑情节一审是建立在故意伤害的基础上量刑的，即十年以上、无期至死刑这个档上的从轻。上诉人王强不是故意伤害所以不适用十年以上的刑期这一档期。

   2、退而言之，即便属防卫过当，根据《刑法》规定应当减轻或者免除处罚，但一审虽认定了“防卫过当”，却仍在故意伤害犯罪致人重伤、死亡，十年以上的刑期上量刑，与法不符，即便属于防卫过当，也应当在法定刑期以下即十年以下量刑，这样才能体现减轻处罚的原则，因为“减轻”就应当在法定刑期范围以下的幅度，而不是在法定刑范围内的从轻。

   3、如上所述，十年以上至无期、死刑，这个量刑档期是适用故意伤害致人重伤、死亡的情形。我当事人主观上只有防（自）卫的意识，但并非有意要去伤害他人身体的故意，而是被逼无路可逃的情况下的防卫行为，如果要认定有罪的话，也只能认定为过失伤害，过失伤害致死的法定刑期应当在三至七年。依法，如果一审认定“防卫过当”的话，也只能在法定刑期范围之下量刑，即在三年以下的有期徒刑。

   参照《中国法院网》和《人民法院报》等全国所有法院已审理并作出判决的类似防卫过当致重伤和死亡案例（附上案例），一般判刑也都在3年以下，具备自首情节的，还有判缓刑的。所以，请二审法院确实重视本案，做到罪刑相适应。

   所以，一审判决多有不当，恳请二审法院公正审判。撤销一审原判。恢复法律天平，公正对待我当事人百般无奈被逼至无路可逃、无处可躲的情况下，不得已自我防卫的情况。

   综上所述，上诉人王强年刚满十八，也正在南平建阳二中高中读书，系在校生（此事实也是从轻量刑的情节，一审法院也是有认定但没有在量刑中予以考虑。），由于恶势力所逼，人身安全遭受他人的严重侵害，即在旱冰场上由于拒绝不换旱冰鞋被这一伙人无故殴打、受到百般欺凌羞辱，继而报警打110和公安派出所电话时（110没有能及时处置突发事件,我当事人应当是受害人，不应该归罪于无辜的上诉人王强，因为在紧急状态之下我当事人已经报警了！）又被第二次围殴，逃回我当事人舅舅家，家里也躲不过……。

   古人说：“惹不起，还躲得起”呢！上诉人王强和张三确是在“惹不起又躲不起（住）”的紧急情况下，为了保全自身安全才不得已作出临时持刀自我防卫的行为，虽然造成一死二重伤的严重后果，也并非我当事人的本意，也根本不是他们所希望发生的结果，更没有放纵这一结果发生的意图。

   这一结果的发生是在大年初二大过年的夜晚，穷凶极恶之徒们一而再、再而三地加害于上诉人王强和张三，这一伙人不间断地实施涉嫌寻衅滋事，非法侵入他人住宅，持刀入室抢劫、伤害无辜等犯罪行为，在这一紧急关头，无辜者为了保全自身性命安全，才不得已持刀自我防卫，导致了结果的发生。又怎么能与普通的故意伤害罪等同处理呢？！

   法律应当是匡扶正义，惩恶扬善、保护弱者的守护神，老百姓说，法律就是保护善者生命安全的，然而，如今无辜者却身陷牢狱之灾，施暴者依然逍遥法外，没有被追究刑事责任，绳之以法，请问，是谁直接造成了今天这样的结果？一审所作判决是不公正的！

   为此，请人民的人民法院本着一心为民，除暴安良、仗义执法的原则，维护我当事人无辜者的合法权利，在查明案件事实的基础上，依法撤销一审不当的认定和判决，依法改判上诉人王强及张三的行为符合《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定，构成正当防卫，依法不负刑事责任！

   特别感谢公正的法官“为无辜的弱者所做的一切”，为了履行辩护律师的职责，维护法律的尊严，保护无辜，谨作以上辩护！请求切实充分关注！斟酌采信，谢谢！

此致

                                                                                                                                                                            福建省高级人民法院

                                                                                                                                                                            辩护人：包乾风 律师

                                                                                                                                                                       单位：福建名仕律师事务所

2007年 月 日