案情
被告人张某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。在缓刑考验期内，被告人又犯抢夺罪，法院撤销了缓刑，以被告人犯抢夺罪判处其有期徒刑三年，与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年。因被告人在宣告缓刑前已羁押了三个月，对其先行羁押的时间应当如何折抵刑期，产生二种不同的观点。

分歧

第一种观点认为，本案应依据刑法第七十一条规定的“先减后并”数罪并罚原则，将被告人前罪所判处的刑罚减去三个月的羁押时间，再与犯抢夺罪所判处的刑罚依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。

第二种观点认为，羁押时间不同于刑罚执行时间，本案应依据刑法第七十七条的规定，将被告人犯故意伤害罪和抢夺罪所判处的刑期，直接依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。前罪先行羁押的时间，应当在二罪并罚决定执行的刑罚之后依照刑法第四十七条的规定予以折抵。

管析

笔者同意第二种观点，理由如下：

本案两种观点的分歧源于对法条理解的偏差。刑法第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。对该条的理解应理清二方面的问题：一是并罚的条件。该条规定只适用于判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕之前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的情形。二是刑期的计算。即应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。就本案而言，该如何适用法律，笔者认为可从以下三个方面进行分析：

第一，从并罚条件来看，第七十一条规定的并罚条件针对的是刑罚执行完毕之前，被判刑的犯罪分子又犯罪的情形。本案的被告人是在缓刑考验期内犯新罪，我国的缓刑属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件的不执行。若被判缓刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行。也就是说，在缓刑考验期间原判刑罚是否执行处于待定状态。本案被告人是在缓刑考验期内犯新罪，其前罪所判刑罚并没有开始执行，故本案不符合刑法第七十一条规定的的并罚条件。

第二，从刑期计算来看，刑法第七十一条的规定是将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定进行并罚。羁押是否属于刑罚的执行？如果属于，那么，前罪所判处的刑罚就应当扣减先行羁押的时间。否则，就不能扣减。羁押是指在一定期限内，以在专门场所关押的方式，剥夺嫌疑人或被告人的人身自由，以保证一定法律秩序的强制措施。羁押不属于刑罚，羁押和刑罚执行中的刑期执行虽然都是以剥夺人身自由为形式的强制措施，但两者有着本质的区别：第一，阶段不同。羁押是在判决生效前实施的人身强制措施，刑期执行则是在判决生效后实施的具有制裁性质的人身强制措施；第二，对象不同。羁押的对象为犯罪嫌疑人和被告人，刑期执行的对象仅为犯罪人，犯罪嫌疑人不一定是犯罪人；第三，目的不同。羁押的主要目的在于保证诉讼程序的顺利进行，而不是对犯罪人的惩罚，其预防再犯罪的目的也是辅助性的。刑期执行的主要目的在于惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪，惩罚犯罪和预防再犯罪的目的则是主导性的。因此，羁押不能等同于刑罚执行，先行羁押的时间也不能简单理解为已经执行的刑罚。

第三，从法律适用来看，刑法第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本案被告人在缓刑考验期内犯新罪，符合刑法第七十七条规定的情形，应当依照该条规定决定刑罚。而先行羁押的时间，根据《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》的意见，被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑后，其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。因此，被告人先行羁押的时间应当在法院对被告人犯故意伤害罪和抢夺罪所判处的刑期合并处罚决定执行刑期后，再依照刑法第四十七条的规定予以折抵刑期。

作者： 魏灵