【摘要】我国《刑法》第301条第一款规定了聚众淫乱罪，但将此种涉及隐秘私生活的行为界定为刑事犯罪，并不是其他国家普遍的做法。从法益侵害理论、刑法谦抑性原则、罪刑法定原则、刑法价值论等角度衡量，将聚众淫乱行为犯罪化缺乏合理性基础，在一定程度上呈现了国家刑罚权的滥用，是刑法对道德领域的入侵，易导致刑罚的负价值。因此应将聚众淫乱行为排除在犯罪圈之外。
【关键词】聚众淫乱行为；法益；犯罪化；犯罪圈
【写作年份】2009年

【正文】

我国《刑法》第301条第一款规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上述条文确立了聚众淫乱罪。所谓聚众淫乱，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸体舞等，主观方面是故意，且具有淫乱的目的[1]。我国刑法理论界一般认为，聚众淫乱行为无视国家法律和社会公德，其侵犯了公共生活的健康正常状态[2]，因此应将其犯罪化。但综观域外刑法，将聚众淫乱行为界定为犯罪却很少见，究其原因，自然产生如下疑问：将“社会公德”、“公共生活的健康正常状态”纳入刑法调整的范畴是否妥当?用刑法来调整公民私生活是否在某种程度上体现了刑罚权的滥用?笔者认为，从刑法的基本原则和其所追求的价值取向考量，不应将聚众淫乱行为纳入犯罪圈。

一、与法益侵害理论相悖

当某种行为造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性[3]263，这就是法益侵害理论①的基本观点。笔者认为，在现代刑法理论中，法益侵害理论应当作为划定某种行为罪与非罪的基点，即犯罪圈应以法益受到侵害或有受到侵害的危险为设置原则，对于不损害法益的行为，应排除在犯罪圈之外。当下，价值观愈发趋于多元化，“在正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段，没有法益侵害就没有犯罪”[3]266。

我国现行刑法规定有14个风化类的罪名，分别为：聚众淫乱罪，重婚罪，传播淫秽物品罪，强奸罪，强迫卖淫罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱未成年聚众淫乱罪，引诱幼女卖淫罪，走私淫秽物品罪，组织卖淫罪，组织淫秽表演罪。可以归纳为两类：一是侵害他人法益，即有明显被害人的犯罪。包括重婚罪，强奸罪，强迫卖淫罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，引诱未成年聚众淫乱罪，引诱幼女卖淫罪；二是侵害社会法益的，即虽然没有侵害具体公民的利益，但影响到社会管理秩序，危害了公共社会的情感。此类犯罪包括传播淫秽物品罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，走私淫秽物品罪，组织卖淫罪，组织淫秽表演罪。对于上述两类犯罪，由于其侵害了个人或社会的法益，具有结果上的非价值和非难性，故刑法当然应对其予以调整。

但当我们深入考察聚众淫乱行为时会发现，其行为特点与上述两类犯罪行为有明显不同：其一，聚众淫乱行为的参与人是自愿的，并没有危害到他人的利益（这里排除了被胁迫或诱骗加入的情形，该种情形涉及其他的法律评价）；其二，聚众淫乱行为多发生于私密场所，没有危害到大众的道德情感，亦没有侵害社会法益。对此社会学者指出“聚众淫乱不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项”；法学者指出如果聚众淫乱行为是基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，则不应属于刑法规定的聚众淫乱行为[4]776。实际上，聚众淫乱行为仅是对自身私生活的一种放纵，但没有对个人和社会法益造成侵害，将这种没有法益侵害的行为纳入犯罪圈，人为地扩大了刑法保护的范围，有违法益侵害理论，更缺乏入罪的社会合理性基础。

二、是对刑罚权的滥用

刑罚是一种重大的痛苦，不是维持伦理的适当手段。特别是在现代社会，伦理是一个相对的概念，社会对不同的伦理价值观应当宽容，即法律应当保障具有不同价值观的人共存；如果认为刑法的任务是维持社会伦理，则容易导致在刑法的名义下，强制人们服从自己的价值观；所以原则上只有当行为造成了对他人的严重侵害或者危险时才适用刑法[5]。刑法本身的恶害性要求刑法应具有慎用性、补充性以及最后手段性，立法者应避免刑法介入道德生活领域。

“淫乱”是一个带有强烈道德批判色彩的词汇，其在汉语词典中的解释是“指性行为放纵，违反道德标准”，与刑法中“盗窃”、“杀人”、等中性的、界定清晰的法律用语明显不同。聚众淫乱是一种有伤风化的行为，而“风化”并非法律用语，是一个道德范畴内的词汇。赞同将聚众淫乱行为犯罪化的学者也承认，通常将聚众淫乱罪划为妨害风化罪中，而妨害风化罪是表现在对人们道德情操、伦理观念的腐蚀上[6]。可见有伤风化是一种道德价值评判，在没有其他危害的情况下，将单纯的有违道德的行为进行规范评价，也就模糊了法律和道德的界限。在国家刑法过渡到市民刑法的今天，刑法的人权保护功能上升到一个新的、更高的层面，其要求限制刑法的扩张，要将刑法的“恶”限制在不得已而为之的范围之内，从而明确法律与道德的界限就成为其应有之意。将本属于道德范畴内的聚众淫乱行为划入到犯罪圈当中，显然有悖于刑罚权设置的基础，是刑法对道德领域的入侵，是典型的国家刑法的体现。

如果将聚众淫乱行为犯罪化的观点坚持到底的话，那么有很多现象无法解释。我们知道，现实生活中有伤风化的行为很多，比如近亲相奸、通奸、公开场合的性行为等等，聚众淫乱行为与上述行为同属于无法益侵害但有伤风化的行为，相比较而言，近亲相奸严重违背人伦根本不能为社会接受，同样公开场合的性行为则是对公共道德底线的挑战，但上述行为在我国并不认为是犯罪，而当成一种道德问题予以处理。有过之而无不及的行为尚且不是犯罪，那么唯独将聚众淫乱行为纳入犯罪圈，显然有失公平，也难以体现令人信服的正义。

三、有违罪刑法定原则

随着理论与实务界对罪刑法定原则不断深入的研究和理解，对贯彻罪刑法定原则的要求已经从形式上升到了实质，从司法渗入到了立法。罪刑法定原则要求刑罚法规的正当化——对于刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，必须有关于该行为规定为犯罪的合理的根据，并且刑罚与该犯罪必须相均衡或适当。因此，即使刑罚法规中规定了犯罪与刑罚，但如果该规定的内容欠缺处罚的必要性及合理的依据，也认为是违反罪刑法定主义。这就首先要求禁止处罚不当罚的行为[7]，即罪行法定原则要求犯罪圈划定的合理性，刑罚设置的相当性。对此，也有学者正确的指出，罪刑法定有其实质的侧面，这当中包括禁止处罚不当罚的行为，也就是说刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权，对于没有具体被害人的不法行为，不能轻易确定为犯罪[4]52，否则，是对罪刑法定精神的违背。

法益侵害理论是划定犯罪圈的依据，同时其强调刑法与伦理道德的分离。因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，如果刑法与伦理没有分离，那么就会造成刑法的不安定性。聚众淫乱行为既没有被害人，其隐秘性又不扰乱社会秩序，从本质而言，是一种道德领域内的活动。“而私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象，刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权” ②。将聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德生活的恣意入侵，缺乏设置的合理性；另外，由罪刑法定原则派生的刑罚法规正当性要求刑罚的最终性，也即刑法是在不得已的情况下、作为最后的手段予以使用的，对于聚众淫乱行为，完全可以通过道德教化、行政处罚等方式予以矫正，在没有通过上述手段调整的情况下而直接运用刑罚实属擅断；此外，比较而言，与聚众淫乱行为性质相同的其他有伤风化活动（如前文提到的近亲相奸、公开场合性交等行为）并未受到刑事处罚，而单独对聚众淫乱进行归责，也欠缺公平性。所以，这样一种设置不合理、处罚欠公平的犯罪圈设定方式是与罪刑法定的本质精神相违背的。

四、易导致刑罚负价值

刑罚负价值是一种否定性价值，是指在主体的实践活动具有与主体的生存和发展不一致、不符合或相反的性质。刑罚的负价值表现为不经济、干涉性、情感创伤。简单地说，刑罚的负价值也即刑罚的介入非但不能矫正行为人，反而会产生更严重恶害后果。就聚众淫乱罪就体现了明显的此种倾向，具体而言：

第一，聚众淫乱行为人违法性意识较低。虽然违法性意识不要说3在我国还居于通说的地位，行为人违法性意识的程度不影响定罪，但违法性意识越淡薄，行为人本身的主观恶性也相应越低，对其进行归责的程度也应有所下降。聚众淫乱行为人一般都意识到自己的生活方式不检点，与道德规范相违背，但是很大一部分行为人并没有认识到此种行为是刑法上禁止的行为，因此其主观上对规范违反的意识不是很强烈，根据规范责任论的要求，对其归责自然也应从轻，但是我国刑法未能体现。第二，我国刑法对聚众淫乱罪的刑罚设置较重，苛责过严。我国刑法第301条规定聚众淫乱罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制，在法定刑的设置上只有主刑，没有附加刑运用的空间，相对行为人违法性认识程度而言刑罚设置偏重，容易引发行为人对刑法的抵触心理。第三，对聚众淫乱行为人用刑罚方式进行改造弊大于利。聚众淫乱行为本身社会危害不大，行为人被判处监禁刑后一方面被打上刑罚的烙印，增加了其复归社会的难度，另一方面监禁型（尤其是短期自由刑）自身的弊端增加了行为人被交叉感染的风险，有可能非但不能对其进行矫正，反而增加了其主观恶性及进一步社会危害的危险。此外，聚众淫乱罪在司法实践中还面临着司法成本过高的困境（如参与人的自愿、环境的隐蔽等，增加了查证和举证的难度）。这些都使得对聚众淫乱行为的处罚容易出现刑罚的负价值。

五、不符合国际人权保护条约的精神

任何人的行为，只有涉及他人那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。在个人行为未对他人和社会利益造成影响的情况下，个人有权选择自己的生活方式，不能因为个人生活观与社会伦理有悖而用刑罚加以打压，因为，在当今伦理规范呈多元的格局下，对于不同的伦理道德应给予一定的容忍，让不同的伦理规范在新的社会环境中自由竞争，而不是用法律的手段乃至于刑罚加以强制[8]。对于道德领域的聚众淫乱行为的处理完全属于公民私生活的一种处理方式，无论这种处理方式对人们道德情感的冲击程度如何，其始终未超出个人事务的界限，刑法对其的介入，是对公民私权的一种暴力干涉。

有学者指出，自西方性革命后，有一个逐渐被广泛接受的新的人权观念，那就是人类性活动中的三原则：第一，自愿；第二，在私秘场所；第三，当事人均为成年人。因此一切在自愿的成年人之间在私秘场所发生的性行为将不受制裁，属于应受保护的人权范畴。而上述精神也渗透到了多个重要的国际人权保护条约之中。1966年12月16日联合国大会通过《关于经济、社会、文化权利的国际公约》和《关于公民与政治权利的国际公约》，在这两个公约中都规定了人人享有包括性权利在内的自决权；1984年12月10日联合国通过的《世界人权宣言》第3条规定“人人有权享有生命、自由和人身安全”，第12条中规定了任何人不得对他人的私生活加以任意或非法的干涉，这里的生命权、自由权及私生活无疑包括性权利在内。上述国际人权条约都规定了人享有对性的自决权（当然这种自决权是以不侵害他人和社会利益为前提的）。我国是上述条约的缔约国，根据国际法的一般原则，有义务保证上述条约在本国内的履行。笔者认为，刑法中设置聚众淫乱罪是对公民性自决权的干涉，与我国应承担的国际条约义务相违背，使得国内立法与国际条约义务相冲突。

我国对聚众淫乱行为处以刑罚，不仅是一个刑法学问题，更有着深刻的社会学原因，是我国的传统道德观念、法治理念、社会风俗等诸多因素形成的历史的产物，应该说在一定时期内，是符合我国特有国情和传统法律习惯的。但是，正如聚众淫乱罪的源头——79刑法中的流氓罪，随着社会与法制的发展而最终退出历史舞台一样，法律的相对合理性总是通过法律规范的不断修订而展现出来的。西方法谚有云：“道德的归道德，法律的归法律”。聚众淫乱行为可以从道德视角出发予以评价，但不应上升到规范层面予以刑事处罚。将聚众淫乱行为排除出犯罪圈是刑法理论和基本原则的内在要求，更是对刑法价值追求方向的遵循与回复。

何柏松

【注释】
[①]论述犯罪本质的法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。这一点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。
[②]该观点作为沃芬顿报告的一个重要结论，在讨论性与犯罪的问题时被广泛引用。1963年沃芬顿对同性恋及卖淫行为进行调查，提交了《关于同性恋与卖淫问题委员会的沃芬顿报告》，该报告在西方法律思想史上占有重要的地位。
[③]违法性意识不要说，认为故意的成立只要有犯罪事实的认识即可，不需要有违法性认识或违法性认识的可能性。因此，违法性的错误不阻却故意。

 【参考文献】
[1]高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民出版社，1998：846-847.
[2]王作富.刑法分则实务研究（下）[M].北京：中国方正出版社，2003：1493.
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[4]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2007.
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[7]高铭暄.刑法专论[M].北京：法律出版社，2006：90.
[8]黄京平，陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究[C]∥赵秉志.刑法评论（第1卷）.北京：法律出版社，2006：