自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，在司法实践中广为应用，且有较多疑难问题有待解决。近期有幸拜读了中国法院网案件点评栏目于2004年11月9日登载李平同志的《取保候审期间藏匿不应认定为自首》 （以下简称李文）。对李先生的观点，笔者不敢苟同，特提出商榷。
李文的基本案情是：被告人于某因涉嫌犯故意伤害罪，于2003年8月17日被公安机关刑事拘留，同年9月24日对其取保候审。2003年9月29日，某检察院根据公安机关的申请，认为认定于某犯罪证据充分，同意以于某涉嫌犯故意伤害罪对于某执行逮捕。但于某在取保候审期间藏匿，公安机关通过多种方式均无法找到于某。2004年3月18日，于某在家人和律师的规劝下，到某检察院投案，其对涉嫌犯故意伤害罪的供述，与以前供述一致。

对于某在取保候审期间藏匿后到检察院投案的行为是否定性为自首，李文认为犯罪嫌疑人在犯罪后，犯罪事实已经被公安机关查清并被抓获，故已经不存在自首的条件和可能性。其在公安机关取保候审期间为躲避惩罚而藏匿，系违反了取保候审的规定，同时造成了逃避司法机关对其故意伤害犯罪行为进一步追究的客观后果。因此，其以后向检察机关自动投案，是对违反取保候审规定的补救行为，如认定其在本案中有自首的行为，则在量刑上出现矛盾，即取保候审期间未有脱管行为的按照正常情节量刑，而有脱管行为再投案的还可以从轻或减轻处罚，在结果上就出现不公平的情况，无形中也产生纵容取保候审的人逃匿后再投案，以创造从轻或减轻处罚的“量刑情节”的社会效果。所以于某不构成犯故意伤害罪的自首。

笔者认为于某的行为构成自首。

一、从设立自首制度的历史渊源来看

1、自首最早在1810年法国刑法典中首次使用，相继在许多国家刑法典中都作了规定，尽管规定的时间、内容、详略程度不尽相同，但其意义和目的却基本上一致，即都是在鼓励犯罪分子真诚悔悟，主动到案，接受审判，以降低和减少社会危害。

2、我国的自首制度从历史的起源看，早在西周时期，统治者就把犯罪后是否交待其罪行，同是否过失、是否惯犯一起作为量刑考虑的因素之一，这就是自首的雏形。在秦汉时期，自首已被作为一项制度由法律明文规定下来，如秦朝的《法律问答》中即有“先自告或自出”的记载。汉律中亦有“先自告，除其罪”的规定，其含意在于犯罪者在其罪行未被发觉以前，自己到官府报告其犯罪事实的，可以免除其罪。《魏律》改汉律中的“自告”为“自首”，并为后世所沿用。唐代在隋《开皇律》的基础上，对自首进行完备、细密的规定，成为后世王朝制定自首制度的典范。唐律对自首的条件及量刑做了详细的规定，而且还对共同犯罪的自首、数罪的自首和过失犯罪的自首等问题都做了明确的规定，成为后世诸朝自首立法的楷模。在《大清新刑律》中首次较为具体地规定了自首的概念，使自首制度系统化、概括化和明确化。在中国革命时期，自首制度也同样被使用，并发挥其积极作用。

3、1979年颁布的第一部刑法典第六十三条对自首做了规定，自首的成立要件有三：必须在犯罪以后自动投案；必须在投案后主动如实地交代自己的罪行；必须接受司法机关的审查和裁判。在现行刑法中，关于自首的成立要件被修改为自动投案和如实供述自己的罪行两要件。并对自首作了完善性的规定，即异种余罪自首的规定。

从以上可以不难看出有关自首的立法改变立足于放宽自首的认定标准，扩大自首的范围。

二、从自首制度设立的价值取向来看

自首设立的价值：一是尽可能降低司法成本，犯罪人如能向司法机关自动投案，既省却了从立案侦查到缉拿归案这一过程的巨大支出，也大大的提高了司法机关侦破案件的比率；又减少侦查、审判的难度。二是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；鼓励犯罪分子改过自新，不再继续危害社会，同时减小犯罪嫌疑人的人身危险性、减少社会危害性，分化瓦解犯罪分子，使被其犯罪行为所破坏的社会秩序在一定程度上得到恢复。三是有助于“惩办与宽大相结合”刑事政策的贯彻执行，给犯罪人提供一个弃暗投明的机会，可以促使其悔悟向善重新做人，给犯罪分子弃恶从善提供一个外在的动力。如果不把于某的这种情况认定为自首，就断绝了犯罪分子悔过自新的出路，无异于鼓励犯罪分子抵抗到底，显然不利于刑罚目的的实现。

三、从投案时间来看：

投案时间是指自动投案的时限。对自动投案的时限，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中做了较为宽松的规定，包括以下四种情况：第一，犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人自动投案；第二，犯罪事实已经被发现但不知犯罪人是谁，犯罪人自动投案；第三，犯罪事实和犯罪人都已经被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪人自动投案；第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，犯罪人自动投案。对以上四点的理解，应把握一点，就是必须发生在尚未归案之前，所谓归案，就是指犯罪分子被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。实践中在司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，此时的拘束力也已丧失，与未采取强制措施没有什么区别，应视为未归案情形。司法解释规定，在被通缉、追捕过程中自动投案的，也视为自动投案。既然如此，取保候审后潜逃又自动投案的，当然属自动投案。只要如实交待其所犯各项罪行的，则无论是对其以前已被司法机关掌握的罪行而言，还是对其尚未被司法机关掌握的罪行而言，均符合自首之“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的成立条件，应以自首论。

四、从刑法的处罚来看：

在刑法第六十七条和第六十八条的自首和立功的条文中，除刑法第六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的”，适用“应当”减轻或免除处罚外，其他情形的自首和立功，都是适用“可以”从轻或减轻处罚，“可以”减轻或免除处罚，“可以”免除处罚等。那么，是不是除了刑法第六十八条第二款规定的“应当”从宽处罚情形外，其他的情形就是既可以从宽，也可以不从宽呢？有关这个问题，最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的报告讲得非常清楚。他说：刑法规定有从轻或减轻处罚的，司法实践中一般应当从轻或减轻处罚。不能把法律上规定的“可以”从宽，理解为可以从宽也可以不从宽，没有其他特别情节的，原则上就应当依法从宽处罚。可见，对于“可以”从宽处理的，如没有其他特殊情节，原则上应当依法从宽处罚。那么，什么是其他特殊情节？自首中，“不可”从宽处罚的其他特殊情节，主要由两个方面的因素所决定，一是犯罪情节；二是自首的动机。从司法实践来看，犯罪之前即预谋犯罪后投案，妄想钻法律空子的；犯罪分子犯罪之后，迫于严厉打击犯罪活动的形势，自首一部分轻微罪行以掩人耳目，企图逃避另一部分罪行的；犯罪人犯罪手段极为恶劣，后果特别严重，民愤极大，实属法不容从宽的；虽然投案自首，但态度恶劣，毫无悔罪之意，经反复教育仍不思悔改；犯罪后畏罪潜逃或携赃潜逃，在钱尽粮绝走投无路时，不得已投案自首的。这几个方面可不从宽处理。

认定自首以及对自首是从轻处罚，还是减轻或免除处罚，从轻或减轻幅度多大，以及是否可以不从轻处罚，并不能完全由自首情节本身来决定，还要受犯罪情节等多种因素的影响和制约。我们在对自首犯适用刑罚时，既要考虑自首情节中的悔罪程度，又要考虑犯罪情节等其他因素，只有把二者结合起来，综合分析判断，才能正确适用刑罚。

结合本案，认定于某的自首情节，会不会带来李文中所说的不公正的问题？在审判实践中，有时认定了自首情节，也不一定会从轻或者减轻处罚。从轻或者减轻处罚具有相对性，审判人员在量刑时要综合考虑自首的动机、自首的时间、自首的方式、自首的形态等等因素，作出一个对自首情节的合理的裁量，但对违反取保候审规定潜逃的，量刑时也是一个考虑的因素。而且犯罪嫌疑人违反取保候审规定潜逃，应当根据刑事诉讼法的规定，缴纳保证金的，没收保证金；是保证人保证的，对保证人予以罚款，并且根据最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第七十三条第一款规定，根据案件事实，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。根据关于自首的解释第一条的规定，犯罪后潜逃，在被通缉、追捕过程中主动投案的，都可以认定为自首，案例中于某的行为又怎能不认定为自首呢？否则，倒有不公正之嫌了。至于会造成刑罚不公与否，并非是否认定为自首本身所导致的，而且其潜逃行为已受刑事诉讼法的规定予以处罚。对于有潜逃行为和没有潜逃行为的自首犯，在是否从宽处罚和如何从宽处罚的处理中应当作出区别对待，这怎能又说刑罚不公呢？

因此，笔者认为，犯罪嫌疑人被取保候审后潜逃，其潜逃行为仅仅是一种不良认罪、悔罪的表现，而不是一种新的犯罪。犯罪嫌疑人被取保候审后潜逃，其后又出于悔罪或其他原因再次自动投案，自愿受审，如实供述自己的犯罪事实,理应视为自动投案，应认定为自首。作这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔过自新，减少司法成本，实现刑法的目的。鉴于上述原因，笔者建议将来的司法解释可以这样规定：犯罪嫌疑人被取保候审后潜逃，又自动归案，如实供述犯罪事实的，构成自首；潜逃后不自动归案的，可从重处罚。

参考文献

李洪贵 《论刑法中的自首制度》

王小飞 《论自首的构成》

赵秉志 《自首制度中的疑难问题》

赵秉志 周加海 《论准自首的认定》

蒲坚主编 《中国法制史》