刑事附带民事制度的立法初衷在于一揽子解决刑事案件及与其相关的民事纠纷，促进刑、民相融，实现公正高效。其客观基础是同一主体因同一行为而产生的刑事责任和民事责任的竞合；其本质是刑罚权和请求权的结合，具有公法和私法的双重特征，其形式是民事诉讼在刑事领域的延伸与融合。将两种风格迥异、性质不同的诉讼模式杂糅一起，若设计得当、应用合理，必将实现刑、民和谐共处的预期效果。但是，由于刑、民内在冲突的存在，理论之花并未能结出理想的实践之果，司法的实然状况与制度的应然状态相差甚远。笔者对刑事附带民事制度及其司法实践存在的问题进行实证分析，以期对立法和司法有所裨益。
　　一、诉权阻却：当事人维权之路多方掣肘

　　1．受案范围的狭隘性。我国相关法律规定，刑事附带民事案件的受理范围仅限于物质损失方面，明确排除了精神损害赔偿。实践中，刑事附带民事案件具有以下几个特点：（1）案件以人身权受损物质损失为主，单纯的财产损失受案较少。从某中级法院2006年以来受理的案件情况来看，集中在侵犯人身权的犯罪案件类型中。该院自2006年以来，一审收受的91件附带民事案件有90件为故意伤害和故意杀人案件，只有1件系因财产受损而提起附带民事诉讼；二审收受的案件属于附带民事的案件共55件，其中42件为故意杀人和故意伤害案，财产受损提起附带民事诉讼的只占23.6％。（2）即使是因人身权受侵犯而遭受的损失，在实践中提起附带民事诉讼也受到限制。典型的如精神损害赔偿，在刑事附带民事诉讼中是明确被排除的。但事实上，在强奸、猥亵妇女儿童、诽谤等犯罪中，被害人所遭受的侵害往往不是物质损失，而是精神上严重的持久创伤，如果只限定于物质损失，必然无法弥补和恢复被害人的精神损失，也必然无法保障被害人的基本权利。

　　2．程序启动的限制性。（1）启动主体受限。虽然法律将有权提起附带民事诉讼的主体范围作了列举式规定，但该规定中的“公民”是一个等同于“人民”的政治概念，而把外国人、无国籍人排除在了可提起刑事附带民事诉讼主体之外。同时，司法实践中，往往也将有权提起附带民事诉讼的被害人局限于普通刑事案件中受到犯罪侵害的自然人，而排除法人或者其他组织作为刑事案件（如经济犯罪案件）的被害人。（2）程序选择受限。基于传统的“先刑后民”的原则考虑，当事人不能自主选择提起民事诉讼的时间，如果在刑事诉讼开始时其未提起附带民事诉讼，则其提起民事诉讼只有在刑事判决生效后才能另行进行，即使被害人的财产被非法占有、处置，也必须在经司法机关追缴或责令退赔仍不能弥补损失的情况下，才能提起民事诉讼。程序上的滞后性同样不利于对受害人实体权利的保护。

　　3．诉求对象的局限性。在诉求对象上，一方面没有将犯罪人以外的应当承担民事责任的共同侵权人、单位侵权人的列为被告。另一方面，对于在逃的共同犯罪人，即使犯罪证据确凿，受害人或其近亲属也不能提起附带民事诉讼，判决时一般没有预留在逃犯的赔偿份额及连带责任，在案件审结后，也不能对其独立提起民事诉讼。从而事实上缩小了刑事被害人获取民事赔偿的诉求对象范围。

　　4．程序规定的形式性。实际庭审中，附带民事部分的举证、质证、反诉等程序性往往流于形式，民事部分应有的法庭调查、法庭辩论等程序被简化甚至被省略，民事部分沦为名副其实的“附带”。

　　二、下判踌躇：偿、罚博弈陷裁判于困境

　　赔偿以减轻刑罚在一定程度上有利于推行宽严相济的刑事政策，消除矛盾，促进和谐，但在实践中，人民法院在对赔偿与刑罚进行度量、拟判时，往往会陷入艰难的困境。

　　1．积极调停导致裁判公正性受质疑。司法实践中将附带民事赔偿作为酌定量刑情节予以从轻处理被告人是通行做法，法官在刑事审理过程中，往往会对当事人就民事部分先行调解，如能促成和解，达成协议，即被告人一方积极主动赔偿了被害人的经济损失，则作为其认罪态度好、具有悔罪表现、得到了被害人方的谅解这一酌定从轻情节，从而对被告人从轻处罚或者适用缓刑。毋庸讳言，将赔付作为量刑情节利好甚多，但是，主动调停且将调停结果与量刑挂钩，难免会导致法院的中立地位被颠覆，进而使判决的公正性蒙受质疑。此外，法院在判赔时，或适用全额赔偿或适用部分赔偿的原则，这种原则适用的随意性和不确定性，必然导致同类事例裁判结果的差异甚至矛盾，引起自认为利益受损方对裁判的猜疑，进而消减判决的公信力。

　　2．诉讼双方的博弈使裁判的权威性受贬损。一方面，附带民事诉讼的原、被告双方在赔与罚之间博弈，大多数被告人方为求从轻，希望并打算以偿代罚，亲属将该款项交至法院后，往往附加从轻处罚刑事被告人为条件，在一般情况下，被告人的赔偿能够获取从轻处罚。但如法院判决并未从轻，赔偿款项将需如数退还，或者法院判决从轻后，亲属认为从轻力度不够，要求退款。而被害人方为弥补损失，也大多愿意接受赔偿并对被告人予以谅解，但有时，却只希望得到经济补偿而不愿对被告人从轻处罚。另一方面，为了顺利审结案件，办案法官也往往会主动参与并就赔与罚进行引导、调解，甚至有时未经被害人方同意，就以主动赔偿被害人经济损失为由对被告人予以从轻判处。这种三方之间不同利益计较导致博弈的情况充满变数，致使被害人或其亲属对裁判的权威性提出质疑，甚至“不要赔偿，要求严惩”而上访，引发新的矛盾和纠纷。

　　三、执行维艰：难以攻克的空判“堡垒”

　　司法实践中，法院判决的附带民事案件执行率超低，特别是被告人判处了死刑的案件民事部分执行更为不易。根据笔者对本省中级法院2008年刑事附带民事赔偿执行情况的调查，在14个中级法院中，1件都没有执行的有1个法院，基本执行不了和几乎执行不到的有8个法院，执行率为10％左右的有2个法院，执行率为20至30％的有2个法院，执行率超过30％的只有1个法院。较低的执行率使法院判决附带民事赔偿往往成了“空判”，严重损害裁判的强制性效力。

　　四、维稳压力：涉诉上访频仍高发

　　刑事附带民事案件如果处理不当，必会成为涉诉上访的一大隐患。通过对本省多年来涉诉、上访情况的统计，单一的刑事案件上访告状的很少，不到10％，而刑事附带民事案件占刑事案件上访的90％以上，也就是说，在刑事案件中，涉诉上访的绝大多数为刑事附带民事案件。其类型主要包括受害人上访反映刑罚判处较轻、民事赔偿太低的和判决执行不到位的两大类。如不能正确处理好这个问题，大量而频繁的上访不但大量耗费公共资源，而且破坏社会的和谐与稳定，增大维稳的难度。这就要求人民法院在处理刑事附带民事案件时必须把握刑罚与判赔的平衡，对执行案件倾注较大的力度。

湖南省高级人民法院：杨学成 陈其林