近几年来，通过司法程序控制死刑是死刑限制论者的重要主张。除业已实现的死刑复核权收归最高法院外，许多研究者主张设立独立的死刑案件证明标准，采取不同于一般刑事案件的高标准。“一般案件有罪判决的证明标准应当和死刑案件的证明标准具有不同的层次，一般刑事案件的证明标准为案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑；死刑案件的证明应当为案件事实清楚，证据确实、充分，具有排他性和唯一性。即是说，死刑案件的证明标准要比一般刑事案件的证明标准更为严格。”[1]“在适用普通程序的刑事案件中，证明标准是排除合理怀疑的证明；在适用简易程序的刑事案件中，证明标准可以是略低的明确证据的证明；在适用死刑的刑事案件中，证明标准则应该是排除一切怀疑的证明”。[2]联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条是研究者主张建立死刑案件证明的重要依据，该条规定:“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”有研究者认为，这里“对事实没有其他解释余地”显然高于“排除合理怀疑”的标准。“排除合理怀疑”不是现有可能达到的最高标准，不足以防止错判错杀，“排除其他可能性”或“对事实没有其他解释余地”才是现实可能达到的最高标准。[3]

理论界的主张在实务界也得到了响应，如江苏省高院发布的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》区分了一般案件与死刑案件的证明标准。该意见对普通案件证明标准的表述是:“审判人员根据已有证据，对被告人是否实施犯罪达到内心确认的程度，可以定案。”对死刑案件证明标准的表述是:“对死刑案件应做到案件事实清楚、证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。”该意见虽然逻辑上存在一定矛盾，但死刑案件中追求更高证明标准的意图是非常清楚的。在控制死刑的大背景下，提高死刑证明标准具有道义上的正确性，得到多数意见的支持。但死刑案件真的能确立不同于一般案件的证明标准吗?

一、提高死刑案件证明标准的不合理性

(一)可能产生实施严重犯罪的嫌疑人被判无罪，实施轻罪的犯罪嫌疑人反被定罪的悖论

死刑案件确立更高标准的意见是以证明标准分层理论为出发点的，主张证明标准的严格程度与案件的严重程度成正比。这可能造成一种悖论:被指控严重犯罪可能被判处死刑者虽可满足较轻案件所需的较低证明标准，但因不能达到为死刑案件单独设立的高证明标准而被无罪开释，而被指控较轻犯罪者因证明标准易满足而被定罪入狱。最终结果可能是犯大案者获得自由，犯小案者进去坐牢。

实践中已不乏这样的先例，如王某杀人案:被告人王某窜至正在盖房的本村村民陈某家，得知陈及其儿子已睡下，欲对陈妻行不轨，遭陈妻反抗，王遂用手掐及电线勒致其昏迷。因怀疑罪行被陈某发觉，王又窜至房内，持铁锤依次猛击陈父子头部。在将陈妻抱至室内床上时，发觉陈妻还在抽搐，又持铁锤猛击其头部。王某为毁灭罪证，用被子将三人盖住，泼上柴油纵火后逃离现场。该案有复杂的作案过程，形成大量间接证据，这些间接证据总体上与嫌疑人侦查期间的供述相互印证，如陈妻被掐、电线缠绕、在颈下打结、三名被害人头部均遭钝器击打、三人摆放床上的位置、拖拉机油管被割断及菜刀的柴油味等。中心现场有铝块和未燃尽的花生、课本、煤球、电线等，公安侦查时曾困惑于此种情形，嫌疑人供述用铝盆接柴油，即铝块系铝盆中的柴油助燃熔化形成，才化解侦查人员关于铝被烧熔而花生、课本等易燃物却未烧尽的疑问；尤为重要的是王供述中有一细节，即他割手扶拖拉机油管时，因被割处间隙较小且有机件阻碍，他只能用菜刀由下斜向上割，该细节特征与公安技术人员的勘验结果相吻合。应该说该案要么是王所为，要么是侦查人员讯问时将复杂的现场勘查情况详实告诉嫌疑人并全方位指供，否则王不可能做出与现场如此吻合的供述。而侦查过程中指供情形可以被排除。该案是省公安厅督办案件，省厅来人指挥办案，同时，侦查过程中，公安机关严格按照现场勘察人员和讯问人员分工负责，有配合也有制约，口供的真实性有保证。不足之处在于:没有从现场提取到王到过现场的证据，王某妻子说其夫当晚未外出的证言，没有其他证据可以排除。王在侦查阶段供述稳定，检察院提审时，翻供说侦查期间供述时迷迷糊糊，不记得说了什么，到庭审时，又进一步翻供说是侦查人员教的。由于对死刑案件强调更高的证明标准，本案最终作了无罪判决。

纵观全案，证据证明已达到了“案件事实清楚、证据确实充分”的要求，根据一般人的经验，特别是一些细节性证据的证明，可以获得王某即为作案者的内心确信，如本案不是一旦定罪即要作死刑判决，以一般刑事案件证明标准而言，作有罪判决应无问题。但因死刑案件要求适用更高标准，而现场未提取到嫌疑人遗留的可作同一认定的证据材料，留下一点疑问，所以最终作了无罪判决。本案要求的定罪证明标准违背了司法规律，结果的合理性不无疑问。[4]这会不会在某种情况下诱导犯罪嫌疑人采取“将事情弄大”的策略，将原本较轻的犯罪升级为严重犯罪，利用证明标准的差异取得有利的结果?

(二)价值论支持不足

主张死刑案件确立更高证明标准的假设前提是生命价值高于自由价值，对更高的价值应予以更严格的保护。诚然，生命无价，但并不意味着对自由刑定罪就可降低要求。一个人被错杀固然可悲，在监狱中渡过的岁月对个人来说很大程度上也是无意义的。“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”，“不自由，吾宁死”等著名语句都说明了自由对人类的重要意义。从实践来看，一些长期服刑的罪犯所表露的对自由的渴望丝毫不亚于对生命的珍视，有些罪犯甚至因难以忍受长期的寂寞而祈求速死，甚至自我了断。此外，错判服刑对身体的摧残变相损害了人的生命权。虽然生命权具有最高价值，但在当前控制死刑的讨论中，不能因对生命权的重视而变相贬抑自由权的价值，好像只要不杀错人，错判三年、五年问题不大。排除合理怀疑是美国刑事司法中的最高证明标准，死刑案件也不例外，美国联邦最高法院指出，这一标准正是建立在对“自由”和“名誉”价值珍视的基础上的。“由于被告人根据定罪可能失去自由，也由于定罪肯定会使其蒙受耻辱，在刑事指控过程中被告人冒着极大的利益危险。因此，一个珍视每个人名誉和自由的社会，在对被告人的罪行存在合理怀疑时，就不应当对其实施的行为加以处刑。”[5]因而，对涉及生命、自由的所有刑事案件都应坚持现实中可能达到的最高证明标准。

(三)实践中可能导致其他刑事案件证明标准把握降低

主张提高死刑案件证明标准的论者并不主张降低普通程序审理的非死刑案件的证明标准，但研究者并没有提出在实践中如何有效区分二者的标准。如果刑事证明存在更高的证明标准而不要求一般案件以此标准为据，则易给人对一般案件“不负责任”的感觉，可能导致一般案件证明标准实际把握的降低。

二、提高死刑案件证明标准的不可行性

提高死刑案件证明标准不但是不合理的，即使在立法上确立此标准，实践中也不具可行性。

(一)现有刑事案件的证明标准已很高，提升的空间非常有限，提高死刑案件证明标准对事实准确性把握的提升不具有实际意义

我国当前刑事案件的证明标准是“事实清楚，证据确实充分”，英美法国家通行的标准是“排除合理怀疑”，大陆法系国家采用的标准是“内心确信”。且不说我国的证明标准追求的是案件事实与生活事实的直接符合，是绝对性的标准，英美国家的“排除合理怀疑”在概率上一般认为应达到95%-99%的盖然性，“内心确信”要求至少应达到96%的盖然性，否则就应对被告人作无罪判决。虽然“法官通过自由证明评价和他的日常经验理论只能对盖然性(概率)作粗略的估计，因此实践中所使用的盖然性概念从结果上看与准确的盖然性(科学定义)概念并不是一回事，充其量只能称作‘日常的经历盖然性’。”[6]但一般认为90%以的盖然性即为“临界于确实之盖然性”，大于95%者即为显然事实。[7]这种情况下，如果要求再提升证明准，设置超越“排除合理怀疑”和“内心确信“的证明标准，只能是100%的“绝对的盖然性”，即司法结论的绝对准确与绝对可信。由于坚持司法对事实真相证明的相对性，无论是英美法系国家学者还是大陆法系国家学者均普遍认为100%的盖然性是不可能的，超出了司法活动中人类认识的能力。因而，如果证明标准已经是“排除合理怀疑”或“内心确信”的话，证明标准“仅能发生降低之可能，而难以再有提高之情形。”[8]

从心理学研究成果看，在刑事证明已采“排除合理怀疑”或“内心确信”的情况下，试图确立更高的证明标准只能是一种文字游戏，对司法实践不会产生实质性的影响。美国心理学研究者在实验中发现，就信心与准确度关系而言，当信心超过一定值时，信心的增加对准确度的判断没有明显提高。为了确保试验结果不是由于对概率的误解所致，研究者用被试(参与试验者)回答正确的可能性与不正确的可能性之间的比率(如2:1，3:1等)来表示信心大小。比如被试可以采用3:1的正确性来表达自己的信心，而无需借助概率性的75%。研究者发现，当信心指数估计大约为3:1时，信心与准确度相当一致，可当信心指数从3:1提高到100:1时，准确度却没有明显提高。排除合理怀疑或内心确信本身已是相当高的标准，在99%或96%以上的自信度上再提高几百分点对事实准确度的提升微乎其微，所以确立死刑案件证明标准只是一种精神安慰。

(二)提高死刑证明标准在理论上不可行，各国在司法实践中也没有落实

《公民权利和政治权利国际公约》第14条的“一般性评论”意见中指出，“有罪不能被推定，除非指控得到排除合理疑问的证明”。而其他联合国文件在涉及普通刑事案件的证明标准时基本上采用的是“排除合理怀疑”的表述。因而，我国研究者多认为，联合国文件中关于一般刑事案件的证明标准是排除合理怀疑。而《关于保护死刑犯权利的保障措施》采用的“对事实没有其他解释余地”的标准比“排除合理怀疑”要求高，这说明联合国对死刑案件主张更高的证明标准，并因此主张以该表述作为我国死刑案件的证明标准。

仅凭字面上的解释即认为联合国对死刑案件证明要求比普通刑事案件高的理由欠充分。作为一种历史性证明，诉讼上的证明与自然科学上的实验不同，其很大程度上是根据经验和常识进行的，而经验和常识本身都是盖然性的，要求证明到连任何不合理的怀疑都要排除是不可能的。对于纷纭的人事，我们都可能因想象或幻想而产生怀疑。“对事实没有其他解释余地”并不意味着对事实不能存在任何其他解释可能性，只要这种解释在人的认识的范围内不具有合理性即可。除非我们能穿越时空，将当下认识的案件事实与已发生的生活事实进行比对，否则就不可能要求证明排除那些任意妄想的、过于敏感机巧的、臆测的、故意挑剔的、强词夺理的等等不合理的怀疑。由于联合国司法文件体现着西方法治发达国家的做法，而在西方发达国家主流司法话语中，认为企图绝对揭示案件真相是不切实际的，无论在制度上还是在实践中都不追求此目的。在西方司法理论和实践中已将排除合理怀疑和内心确信当成司法中可能达到的最高标准的情况下，将“对事实没有其他解释余地”理解为新的最高标准，甚至作绝对化理解，认为其不允许任何怀疑存在，这是说不通的。

当前世界各国对死刑适用都相当慎重，许多国家在法律上或在事实上废除了死刑，没有废除死刑的国家也采取了各种措施谨慎适用死刑，特别是要防止死刑的误用。如果联合国文件的确确立了死刑案件独立的证明标准并且是有效的，适用该标准将有助于防止死刑误用，也可以体现各国对人权保障的重视，其理应引起各国司法界的重视。但该文件通过二十余年来，保留死刑的主要法治国家没有一个将其引入本国司法实践。美国虽然也有人主张提高死刑案件的证明标准，但到目前为止，美国死刑案件的证明标准与普通犯罪案件还是一样的，都采用了“排除合理怀疑”这个标准。日本刑事司法作为两大法系融合的成功典型，所有刑案件适用的证明标准也都是一样的，过去采用大陆法国家常用的“高度盖然性”，现采用“排除合理怀疑”。这不能不令人怀疑联合国文件的表述是否真的是关于死刑案件的独立和可行的新证明标准。

联合国文件必须考虑到各个国家的接受程度，正因如此，《关于保护死刑犯权利的保障措施》没有用“内心确信”或“排除合理怀疑”或“证据确实充分”，而是以文字的方式作了解释。该文件所要求的死刑案件证明标准是所有司法活动中最高的证明标准，它可以用各国定罪的术语去诠释。如果一个国家的立法和司法界认为其实行的定罪标准已经无可再高，就没有必要修改本国定罪证明标准的表达方式，可以通过完善程序和严格适用更好地达到证明目的；如果一个国家的定罪标准的表达，包括死刑案件，本身还有改进的余地，则应当根据联合国文件的要求加以改进。[9]这也许是法治国家没有确立独立的死刑案件证明标准的原因所，也应是我们对待联合国文件关于死刑案件证明标准表述的正确态度。我国刑事案件证明标准的表述确实存在尚待改进之处，笔者主张采用“确信无疑”这种正反结合的表达方式，[10]但是试图确立独立的死刑案件明标准则是不现实的，其不但在理论上难以论证，在实践中如何把握也会遇到极大困难。

三、死刑案件证明标准困局之破解

独立的死刑案件证明标准看起来很美，实际上是不合理的，也难以实现。但主张提高死刑案件证明标准之议也并非无的放矢，其针对的是死刑案件数量偏多、质量不高的现实，虽然其给出的解决方法并不妥当，但针对的问题是现实的。如果能以其他方法解决这一问题，死刑案件证明标准之争也就找到了解决之道。有关死刑案件证明标准问题，当前主要可采取以下措施予以改进:

(一)区分定罪环节与量刑环节，提高可影响死刑适用的量刑情节的证明标准

我国刑事审判没有区分定罪程序与量刑程序，审判人员在同一程序中对定罪和量刑问题一并作出决断。并且，刑事审判传统上重视定罪事实的证明，对量刑事实的证明相对不看重。为提高效率，从快打击犯罪，刑事审判中，甚至死刑案件审判中“两高”都多次强调坚持“两个基本”的政策，即只要“基本事实清楚，基本证据确凿”就可作出判决，影响案件最终处理结果的主要是定罪事实。量刑事实应证明到何种程度没有明确的法律规定，实践中很多情况下以优势证据作出决断，甚至连优势证据都达不到。可能判处死刑的案件中，在定罪事实确定后，适用死缓还是死刑立即执行往往有赖于量刑情节的认定。因而，重视量刑情节，设置独立的量刑情节证明标准对控制死刑适用有重要意义。

这一点美国死刑制度中加重情节的证明有可借鉴之处。美国保留死刑的各州在死刑案件审判中都将审判分为定罪程序与量刑程序两个相对独立的阶段。定罪程序解决被告人罪名是否成立，其程序与定罪标准和普通案件无异。罪名成立，陪审团要进一步决定被告人是否“死刑适格”，其前提是至少存在一个加重情节。只有“死刑适格”的案件才会被进一步权衡各种情节，决定最终是否适用死刑。联邦最高法院在Apprendiv.NewJersey案裁决中确立了加重情节证明的“要件规则”，加重情节的作用就好像犯罪定义中的构成要件，构成要件的证明是定罪的前提，加重情节的证明是适用死刑的前提。联邦最高法院同时指出，加重情节存在与否必须由陪审团“排除合理怀疑”地进行裁决。[11]

设立独立的量刑环节有利于裁决者对影响量刑的情节进行单独的全面细致考虑，避免量刑情节被定罪实遮掩而导致量刑不当的情况。由于死刑的特殊性，对可导致死刑判决的量刑情节要求与犯罪构成要件一样进行高标准的证明是必要的。这实际上要求审判人员适用死刑时要做出罪名是否成立和是否应适用死刑两次裁决，这在罪名成立、证明标准不变的情况下增加了死刑适用的难度。设置独立的量刑环节也可避免一些审判人员由于担心死刑误判而不敢对一些案件作有罪判决，从而导致疑罪从无原则滥用的情况。

(二)增加合议庭人数，并贯彻一致同意原则

我国刑事审判合议庭组成一般为三人，贯彻简单多数原则，只要有两个法官同意即可判处被告人死刑。从人的认识能力有限性来说，在三分之一的人对案件是否达到法定证明标准持否定态度的情况下，作出死刑判决发生错误的风险是相当大的。在审判者个体对案件证明是否达到证明标准的把握能力既定的情况下，增加合议庭的人数并贯彻一致裁决原则将增加控方的证明难度，从而减少死刑判决的数量。不过，为避免重罪案件大量被判决无罪，出现轻罪案件反而更易被定罪的情况，避免诱发一些犯罪人将事情弄大的心理，定罪裁决仍可贯彻简易多数原则，只有在是否适用死刑表决时方贯彻全体一致原则。如果死刑适用无法获得一致同意，在对适用其他刑罚表决时仍贯彻简单多数原则。

(三)建立消极的法定证据制度

法定证据制度在历史上曾存在过，虽然因有碍于对事实真相的认识而最终被自由心证所取代，但它通过限制法官对证据选择与评价的自由性，可以防止法官裁决的恣意，实现法律的价值取向，如防止死刑的滥用。“在缺少某种法定的证据时，它有时会避免判处最严厉的肉刑。”我国目前尚不具备完全废除死刑的条件，我们应坚决贯彻严控死刑的方针，在死刑案件中，应树立一种“宁可错放千人，不可错杀一人”的理念。也就是说，在死刑案件中，避免死刑误用的价值取向应优先于事实真相的查明，在二者发生冲突时，应优先选择避免死刑的误用。这种取向可以通过一定范围内实行法定证据制度来予以实现。当前可实行的法定证据制度是消极性的，即它不是积极地规定具备何种证据时应作出死刑判决，而是对案件事实认定和法律适用有关键性影响的证据使用做出限制，规定存在某种证据状态时，不得作出死刑判决。

这包括两类:一是规定某类犯罪如果缺乏某些证据，不得作出死刑判决。如王某杀人案，现场未提取到可作同一认定的证据材料，这类证据对确认王某是否到过现场有重要意义。虽然其他证据已足以确认王某的作案身份，但由于死刑后果的不可挽回性，为避免可能发生的错误，仍不应对王某适用死刑。但本案的证据对案件事实已足以排除合理怀疑，令人产生确信，所以此案不应作无罪判决，只是在量刑时不能判处死刑。这与当前司法实践中对死刑案件作“留有余地”判决的作法有所不同。“留有余地”判决很多情况下是案件定罪证据存在问题，法官无法产生确信，将本应适用疑罪从无原则作无罪判决的案件定罪从轻处理。消极法定证据制度是在案件事实证明已完成，为限制死刑适用而特别设立的制度。当前刑事审判中，死刑案件主要集中于故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、毒品犯罪等少数几个罪名上。虽然个案情况不尽相同，但同类案件需要何种证据、各个证据在定罪量刑中的作用等有共通之处。实务部门已有此方面的研究，可在进一步总结经验的基础上，对几类死刑案件中不得缺少的证据种类作出规定，在缺少此类证据时不得适用死刑。

二是限制某些证据在死刑案件中的证明力。我国刑事诉讼法中规定了口供补强规则，仅凭被告人的口供不得作有罪判决，从实践情况看，这种对口供的限制是不够的。实务中几乎没有仅凭口供起诉和定罪的，大量错案证明，虚假口供才是案件冤错的最大根源。检察部门在职务犯罪侦查中已较全面地推行了讯问全程录音录像制度，为体现对死刑的慎重态度，可将其进一步推广至其他可能判处死刑的严重犯罪案件中，明确没有对审问进行全程录像的口供不能作为判处被告人死刑的根据。同时，还可考虑对其他一些可能对案件真实性产生重大影响的证据证明力作出限制。如美国伊利诺伊州2003年对刑事诉讼程序进行了大幅改革，其中一项措施就是禁止在只有一个目击证人、监狱告密人或同案犯的唯一证词的案件中判处被告人死刑。[12]我国应限制哪些证据的证明力，初期可由司法机关总结经验提出试行方案。

(四)改变对死刑的心态

美国死刑案件审判中，检察官和辩护律师在挑选陪审团成员时非常关注其对死刑的态度，强烈赞成死刑或反对死刑者往往会被控辩一方要求回避。因为“陪审员对死刑的态度与其在刑事审判中判决被告有罪还是无罪的倾向之间，存在稳定牢固的联系。”[13]审判中态度对裁决的影响主要通过三种途径发生作用:一是对据评估的影响。这并不是说态度绝对决定对证据的评价，如果黑白颠倒，即属主观臆断，是司法不公的表现，审判者态度对证据评价的影响主要体现在相对模糊信息的处理上。“作为一般性原则，对模糊残缺的信息的理解，会倾向于以与初始态度一致和印证预期的方式进行”，“赞成死刑并支持公诉方的陪审员将倾向于以符合公诉方主张的方式理解那些模糊不全的证据，而反对死刑的陪审员会按符合被告辩护的思路解决这些看法上的问题。”[14]二是对证明标准把握的影响。从本质上讲，证明标准只能从主观方面给出。“合理怀疑”能否排除，“内心确信”能否确立，虽然要在证据的基础上来进行，但最终取决于审判者主观心理状态。虽然第三人看来证据已具有足够的证明力，案件事实已得到充分的证明，但若审判者主观上没有达到确信，仍不能要求其作出有罪判决，这是自由心证原则的基本要求。审判者对死刑的态度会影响其对证据标准的把握。面对同样的证据，赞成死刑者较易得出已无合理怀疑的结论，取得内心确信，反对死刑者往往认为尚存在不足，合理怀疑无法彻底摒除，内心确信不能真正确立。也就是说“赞成死刑者较之于反对死刑者会降低定罪的临界值。”[15]三是对推理过程的影响。根据心证形成的故事模式理论，案件审理的过程实际上是审判者选择、建构故事的过程。审判者虽然在制度设计上是被动的、中立的，但其并不是被动地静观控方出示证据，直至证据出示完毕方才得出结论。在审判开始时，控方的起诉书就给审判者描述了一个犯罪故事，审判者的任务就是在审判过程中根据控辩双方的攻防不断检验故事的可信性。审判结束时，若审判者相信控方提供的故事是可信的，就会作出有罪判决，否则，则会判决无罪。控辩双方提出的证据是搭建故事框架的节点。但干瘪的故事是没有说服力的，如何使故事丰满除了依靠控辩双方的描述外，还依赖于审判者根据个人经验和常识进行的推理。这种推理对控辩双方的举证起着填补空隙的作用，使故事看起来更加可信或不可信。“在一项模拟审判研究中，研究者发现陪审团赖以作出裁决的信息中，55%是审判提供的信息，45%是根据推测作出的，这一比例令人吃惊。另有学者认为，当双方意见严重对立，难以查明事实真相时，将双方的意见折衷可能对发现可信的事实是必要的。法官在作总体评价时，对双方意见折衷认定的事实和需要再三考虑的怀疑可能占了审判认定的事实真相的三分之一。”[16]审判者在对作为推理基础的经验和常识进选择及据此进行推理时，其个人态度发挥着重要作用。认知和社会心理学家的研究表明，态度对复杂事件看法的影响，其中一个重要途径就是“通过填补断裂的推导过程”来实现的。[17]

审判者对死刑的态度对死刑案件的审判有着重要影响。如果审判者对死刑适用持追求态度，单纯在立法表述上提高证明标准意义不大，因为案件是否达到法定证明标准是由审判者来把握的，同时审判者的看法得到尊重是审判独立的本质要求。因而，改变我国法官对死刑的心态比在语言上提高证明标准更为重要。实务部门的研究者对134个案件的证明情况进行了分析，其“注意到一个奇怪的现象，在达到证明标准有疑问的案件中，没有发现刑事案件法官因此而不认定相关犯罪事实的情况(不排除实际上有)，相反在民事案件中还有这种情况。如在一起案件中，在检察机关证据并不充分的情况下，法官主观认为被告人的辩解无相应证据，因而认定了起诉的事实。这似乎与刑事案件的证据要求应当严于民事案件的传统和现代司法理念正好相反，这确实是一种值得关注的现实状况。它可能也反映出中国法官特别是刑事法官特有的思维模式，也可能是其他因素使法官在有争议的情况下存在顾虑，宁可或必须作出‘宁左勿右’的选择。”[18]这说明我国事法官普遍侧重于打击犯罪，为保证法定证明标准在死刑案件中能充分落实，法官对待犯罪的心态需要作一步调整。

这种调整应是整体性的。案件事实判断是否正确无法通过与生活事实比对加以验证，法官对个案的判断是否正确实际上取决于其能否得到其他同行的赞同。从制度层面说，只要判决不被上级法院推翻，它就是正确的。除此之外，在法院内部的行政化领导体制下，合议庭的判决可能还要受到庭长、院长、审判委员会的检验。因而，合议庭的结论能否得到其他同行的认同是法官不能不考虑的问题，即使该结论与自己的真实想法存在出入。由于人类本质上具有社会性，人们对自己能力和观点的评价往往是通过与周围那些能力与观点和自己接近的人做比较后得出的，再加之司法机关绩效考核的压力，法官不能不考虑自己的判断能否得到领导和上级法院的支持，因此，即使合议庭独立决策的时候，他们也常根据他人会做何评价的预期来决定自己的行为。如果法官群体对死刑案件普遍持打击犯罪优先的态度，个别观点不同的法官也会受到较大压力，甚至怀疑自己判断的正确性，可能最终放弃自己的观点。因而，法官对待死刑态度的改变应是整体性的。

法官心态的改变主要依赖于以下途径:其一，刑事政策的改变。我国当前司法具有较强的政策性，要为党和国家的大局服务。“严打”政策的基本目的在于整肃社会秩序，在这一政策指导下，法官必须对犯罪持严厉态度，否则就可能被指责为打击不力，是政治错误。这使法官在证据评价、证明标准的把握及案件事实的推理上经常采用不利于被告人的标准。实践中并不少见的“疑罪从轻”现象与此有密切关系。这种时势需要对案件质量的影响国外也不乏其例，如俄联邦总统人权委员会主席瓦莱里·波西契夫估计，在1995年和1996年总统向犯罪“宣战”期间，被告人被执行死刑后又发现是无罪的案件比例从已经很高的15%上升到了30%。在孟加拉国与菲律宾亦有相同的情况发生。长期的“严打”政策使我国法官群体形成了较为普遍的重刑倾向，改变法官的心态也首先依赖于政策的调整。宽严相济刑事政策及控制死刑政策的提出为法官心态的调整提供了契机。其二，制度上的推动。我国司法管理机制行政化特征明显，无论是上下级法院之间还是法院内部，有较明显的司法一体化倾向。这种机制有弊端，但也有利于自上而下迅速推行特定的政策，在较短时间内扭转法官群体的重打击倾向也需要借助这一机制。最高法院收回死刑复核权前后自上而下控制死刑适用的努力，对地方法官长期形成的重打击思维形成了较大的冲击。如果这两种因素能持久稳定地发挥作用，法官重打击的心态改变是可期的。

【作者简介】
秦宗文，南京大学法学院。

【注释】
[1] 黄芳：“死刑适用的国际标准与国内法的协调”，载《法学评论》2003年第6期。
[2] 何家弘：“刑事证据的采纳标准和采信标准”，载《人民检察》2001年第10期。
[3] 参见陈光中：“构建层次性的刑事证明标准”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第七卷，法律出版社2002年版，第6页。
[4] 由于掌握证明标准不同，同样缺少同一认定材料但细节证据充分的张永波强奸杀人案则作出了死刑判决。2007年的一天，张永波对被害人沈某实施强奸，为制止沈某的反抗，张永波捂住沈某的口鼻，致沈某于当晚9时许死亡。案发后，因沈某尸体上沾满淤泥，萍乡市公安机关侦查人员就对尸体进行了冲洗，结果在对沈某进行鉴定时，找不到任何与之有关的毛发或DNA。张永波被一审法院判处死刑立即执行后，以案发当晚自己在舞厅跳舞，逗留至深夜，没有作案时间为由提出上诉。江西省检察院检察官认真审查后认为此案间接证据较单薄，不能形成证据锁链。经到案发现场进行证据复核，该院办案人员对此案12个作案细节提出了70余页的补查意见，如要求侦查人员补充询问案发当晚舞厅服务员的证言(结果证实张永波中途离场)；指导侦查人员通过侦查实验，证实张永波从舞厅离开后有充足的作案时间；要求侦查人员安排张永波的妻子对遗留在案发现场的一双男式皮鞋进行辨认(结果证实是张永波的皮鞋)；根据张永波原供述中谈到的作案时两次听到火车经过这一细节，要求侦查人员调取案发当晚的行车记录(证实张永波的供述真实，翻供不成立)等，使全案的间接证据与直接证据环环相扣，形成了坚固的证据锁链。法院最终维持一审判决。2008年5月，张永波被执行死刑。参见欧阳晶：“死刑二审：严把证据关确保办铁案”，载《检察日报》2008年9月22日。
[5] [美]罗纳德. J.艾伦等著：《证据法——文本、问题与案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第817页。
[6] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第137页。
[7] 参见姜世明：“证明度之研究”，载《政大法学评论》第98期。
[8] 同注7。
[9] 参见杨宇冠：“死刑案件的证明标准与程序要求”，载《人民检察》2008年第8期。
[10]排除合理怀疑、内心确信及案件事实清楚、证据确实充分表达的证明要求是一致的，都代表不同国家刑事司法证明的最高要求，但笔者认为采用确信无疑的表述在我国语境下更为妥当。其正反结合的表述方法能兼具排除合理怀疑和内心确信的内涵，与案件事实清楚、证据确实充分表述比较更具主观性，更符合司法实践实际情况。对确信无疑表述与上述三种表述之间关系的详细论证可参见秦宗文著：《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，第135-144页。
[11] 参见于佳佳：“论美国的死刑情节及对中国的启示”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，中国政法大学出版社2007年版，第195-196页。
[12] 参见刘志伟、刘科：“美国近年死刑的适用与改革”，载《江海学刊》2006年第2期。
[13][美]菲尔.艾尔斯沃思：“态度与判决之间的步骤”，载里德.黑斯蒂主编：《陪审员的内心世界》，北京大学出版社2006年版，第72页。
[14] 同注13，第72页。
[15] 同注13，第65页。
[16] 秦宗文著：《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，第114页。
[17]参见[美]菲尔.艾尔斯沃思：“态度与判决之间的步骤”，载里德.黑斯蒂主编：《陪审员的内心世界》，北京大学出版社2006年版，第64页。
[18]胡建萍：“证明标准问题司法实务考察”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第七卷，法律出版社2002年版，第157页。